庄园开发中的问题与对策

滕传枢


　　以 “一次投资三万八，圆您一个庄园主的梦”这句诱人的广告词揭开序幕的某庄园的招商活动，掀起了海南庄园开发的投资热潮。从去年底至今年初，相继出现了一批公开募集资金的农业庄园，已有数以百计的投资者成了这些庄园的“小庄园主”。这是继广东之后在海南出现的现象。
　　所谓现代农业庄园的模式，从目前情况看，其基本内容是以一个开发商先期拿到 ( 承包、租赁或受让)数以千亩计的大面积荒出荒地并进行开发为基础，然后向富足的城市居民募集资金，将庄园土地分成若干小块 ( 1亩至5亩为一块) 卖给投资者 ( 所谓“庄园主” ) ，由开发商统一种植、统一管理、统计收益，然后按一定比例与投资者分成。
　　开发商们都给予了相似的许诺：只要支付每亩土地几千元至上万元的投资，你可拥有自己的一片庄园，可领到土地证，可建别墅，几年后使开始坐享长达五十年甚至更长时间的庄园主生活，投资回报可达60倍至100倍；同时列出保险、公证、专业技术指导等作为投资保障，让投资者“永远没有后顾之忧，只需高枕无忧”。
　　由于开发商编织的这一幅幅无风险高回报的世外桃园的美景极度的满足了先富起来的一部分城市居民想往田园生活的追求和投资消费心理，加上庄园的开发从大方向上说符合国家鼓励农业投资的产业政策，能使被开发地区的经济得到发展，因此吸引了不少的投资者并得到庄园所在地基层政府的欢迎和支持，使得这一浪潮能在短时间内迅速推开并呈蔓延之势。
　　然而，这一现象也引起不少有识之士的担忧与思考，“庄园招商资金谁来监管”之类的文章不断出现在报端。有的庄园开发商与投资者之间已开始发生纠纷。现代农业庄园到底是怎么回事，庄园开发中存在哪些问题，对策是什么? 已成为目前亟待解答的一个社会热点问题。
　　庄园是欧洲中世纪中叶出现的一种以家庭为单位生产经营农业的组织形式。它和传统农业的区别是专业性强、集约化生产、大规模作业。后来，逐渐发展成为一种家庭式的产业，并多与休闲旅游度假相结合。在我国改革开放之后，特别是鼓励农业开发的法律法规出台和一部分人先富起来之后，使庄园这种模式开始有了生存的条件。庄园模式作为一种集约化经营管理的、能够在短时间内聚集大量闲散资金用于农业开发的组织形式，若能规范管理和健康发展，的确是一种能迅速促进农业发展，而且还能带动旅游业、农产品加工工业及其他行业发展的新的组织形式。然而若缺乏规范和监管，不纳入法制经济轨道，象目前这样一轰而上，自生自灭，也会成为一些玩空手道的商家非法集资的手段，成为损害甚至诈骗成千上万投资者的一场把戏，成为破坏杜会经济秩序和安定团结的因素。为此，笔者就目前庄园开发中存在的若干问题，从法治的角度进行分析并提出对策，以期引起政府、有关部门以及广大投资者的重视。

一．土地问题

　　目前，开发商取得土地的方式有两种：一是通过受让取得国有土地的使用权；二是通过承包或租赁取得集体土地的使用权。在招商过程中，各开发商均许诺给予投资者一定面积的土地用于兴建别墅或其他住宅。有的市县政府许诺给小庄园的投资者发给相应的土地使用证和房产权证书。有部分投资者确己领到土地使用证。但是这里面仍存在着诸多问题，主要有：
（一） 土地权属不明确，获得土地的程序不合法
　　土地是国家最重要的资源，开发商如何取得土地使用权，以及由此而发生的土地流转，必须合法，否则必成后患。然而，目前多数庄园未能做到这一点。例如某开发商与土地所在地的村委会签订了数千亩土地承包合同，其所“承包”的土地，是几十年来从未耕作过的荆棘丛生的荒山荒地。在给付承包定金和获得土地管理部门认可后，开发商便开始耕地。这种状况明显存在以下三个问题：第一．所有权主体不明确。依照土地管理法律法规的有关规定，这样的荒地一般情况下应属国家所有而非集体所有。若非因某种特珠历史原因确权给集体，村委会是无权发包的。第二．取得土地使用权的方式不当。土地承包人的生产经营活动要受发包方的制约，发包人与承包人具有内部隶属关系。作为独立法人实体的开发商进行现代农业庄园开发，不宜采取承包土地的方式进行。至于有的庄园采取租赁方式取得集体土地使用权，也显然是不当的。因我省有关规章规定，租赁最高期限仅为5年。第三．越权审批。依照我省土地管理条例规定，开发国有荒山荒地用于农业生产的，市县政府审批权限在333公顷以下，集体所有土地出让或出租用于农业生产的，市县政府审批权限在33公顷以下。上述数千亩的集体土地由市县土地管理部门批准，显属越权。
（二） 土地流转关系不明确、不合法
　　开发商将已取得使用权的土地划分成若干小块“卖”给投资者，开发商与投资者在土地流转上是什么关系? 对此开发商只是含糊其词。合同上有的写“合作开发”，有的写“投资庄因”，有的干脆写“购买”。说 “购买”无疑是违法的；说 “投资”则与投资的法律特征不相符 (下文将论及)；说 “合作开发”不准确，按法律规定应是 “转让”。《海南经济特区土地管理条例》第五十七条规定：“一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金合作开发土地，并按照产权分成的”，“视同土地使用权转让”。因此，必须依转让程序到土地管理部门办理登记、委托评估机构评估、照章缴纳税费等。从现状看，显然不是这样。
（三） 建房的承诺不真实
　　法律法规明确规定：“集休所有土地使用权不得出让或者出租用于非农业建设”，承包的集体土地“不得改变土地的集体所有和农业用途”，非本村农民若要建住宅，必须另外履行征用、出让、规划、报建等法定手续。要履行这些手续，除了须获得审批外，还必然发生土地补偿费、土地出让金、规划报建费等开支。这笔钱不是小数，谁来出? 开发商还是投资者? 即使使用的是国有土地，除了免去征地一项外，其余手续仍需要办。所以，开发商承诺的投资者可有一定面积的土地用于建住宅或别墅，与高达上百倍的投资回报一样，只是“画饼”而已。
（四） 土地使用证与实际使用权的行使冲突
　　开发商将取得使用权的庄园土地，分成若干小块“卖”给投资者，在办理法定转让手续之后，土地管理部门再给投资者颁发土地使用证。从表面看，理顺了土地所有者、开发商和投资者之间关于土地使用权的法律关系。可是从实质看，这些土地的实际使用权仍在使用权已转让出去的开发商手里，而拿到土地使用证的投资者实际上并没有土地的使用权（只有提意见与建议的权利 )。这种使用证与实际使用权的矛盾，也将是今后发生纠纷的隐患之一。
　　针对上述问题，政府及有关土地管理部门应当采取以下对策：
1．尽快制订关于庄园用地的法规或规章，以确保正常的土地管理秩序，规范经营者的行为，维护开发者、投资者和土地所有者的合法权益。广东省《关于加强果园、庄园用地管理的通告》在这方面为我们提供了经验。
2．加强用地管理严格审批把关。特别是准确划清土地权属、严格用地审批权限、完善用地手续，严格用途管制、严格土地流转的条件和程序、规范合同文本，严格发证的条件和程序等。
3．理顺开发商与投资者在土地使用权上的法律关系，依法明确各自应有的权利与义务，改变目前这种打着“合作开发”招牌但实际上既不符合转让、转租、转包的法定条件和程序，也不符合投资的法定条件和程序的状况。如何具体处理，下文将论及。

二．资金监管与庄园组织形式问题

　　目前社会上和投资者们最担心的是投资庄园的资金如何监管的问题，并因此而设想出由政府委托商业银行监管等方案。由政府委托银行监管某个企业的资金，显然没有法律依据，实际上也没有操作性可言。要解决这个问题，必须理顺投资者与开发商之间的法律关系，关键是庄园的组织形式与经营形式问题。
　　“买”了庄园小块土地的“庄园主”们，与庄园是什么关系？目前有三种说法：一曰“投资者”，二曰“合作开发者”，三曰“客户”。这三种说法，都未能准确反映两者之间的现实关系。其一，“购买”土地的出资不允许抽回，可坐享收益，像是投资; 但庄园并不承认这些“庄园主”是它的股东，不能享受股东的其他权利，合同中也没有投资风险共担的规定。因此说是投资者，其实不符。其二，说是合作开发者，怎么合作? 解释是由“庄园主”出土地使用权（从开发商手里“买”来），由开发商经营（出资金、技术、管理），然后分成。这里存在的问题是，开发商转让土地使用权多不合法，前期开发的投入多数达不到整个投资的25%，甚至是玩“空手道”，所谓出“技术”是靠咨询，多数没有足以管理现代农庄所应具备的农业技术人员队伍; 亏损时如何赔偿合作人的损失在合同中避而不谈。因此，说是合作开发者，其实也不符。其三，说是招商引资引来的“客户”，更是不对号。客户与东道主理应是平等合作但各自独立经营的商业伙伴。而在庄园里，“庄园主”们说不上经管，更无从独立。说白了，是“客户”出钱，“东道主”花钱。若赚了钱，给你分利；若亏了钱，你自认倒霉去吧。
　　笔者认为，投资者与开发商的关系，依法理顺，不外乎两种情况：一是投资关系；二是委托经营关系。若取投资关系，庄园应采取规范的有限责任公司或股份有限公司的组织形式，投资人与开发商均应是庄园公司的股东，均应享有股东的权利与履行股东的义务，各自按其出资额（或股份)享受利益、承担风险，整个庄园的土地使用权应属庄园公司而不发生开发商转让给投资者的问题。若取委托经营关系，开发商应将通过受让程序取得的土地使用权再分别转让给若干投资者，再由投资者将土地委托给开发商经营。委托人不应承担经营风险，同时委托经营合同除了订明利润分成之外，还必须订明被委托人（开发商) 应承担的风险责任：当经营发生亏损时，委托方的合法利益也必须得到保障。上述两种关系依法确认之后，“庄园主”们的最大心病才能消除。原先开发商向投资者宣传的“保险、公证、专业技术指导”等“投资保障”，其实是不能成为投资保障的。

三．政府监管问题

　　由于农庄在我省出现不久，行政管理没有经验，目前仅限于草率的立项审批和企业登记，未能顾及其他，导致庄园开发的盲目性。有的缺乏相应注册资金和农业专业人才的开发商也在从事庄园开发；有的开发商仅凭一纸立项批文和营业执照就开始招商，实际上基础设施建设尚未开始。这些情形。给庄园以后的发展留下了隐患。目前，加强政府对庄园开发的监管已成了广大投资者乃至社会各界人士的一致呼吁。
笔者认为，应从以下四个方面解决政府加强监管的问题：
1．制定农庄开发规划和管理规范，开展试点，总结经验教训。其中重点是制定管理规范，特别是对农庄用地的管理规范和对农庄企业的管理规范。农庄用地的管理规范广东省已有先例可供借鉴，而农庄企业的管理规范目前在国内尚属空自。这一规范的主要内容应包括农庄企业的设立条件、组织机构和审批程序，农庄投资者与开发商的关系，农庄企业的财务会计，农庄的破产、解散和清算，农庄的监管和法律责任等。
2．加强对农庄企业的资质审查和立项审批工作。农庄企业是一种特殊的公司组织，投资者量大而广（我省现已有省外、境外的投资者) 其成败将会影响社会安定，因此不能作为普通的企业到工商行政管理机关办理直接登记，必须经过主管部门（农业、土地、证券等主管部门）进行审查，获得资质合格批准和立项许可之后，再给予工商登记；筹建达到法定条件后才能招商引资。资质审查重点是实有开发资金和农业科技力量。一般说采取委托经营方式的，开发商应具备项目总投资的25%以上的自有资金并完成基础设施建设之后才能开始招商。采取股东投资方式的则按公司法的规定操作。不管用哪种形式，作为现代农业庄园必须拥有自己的一定数量的农艺师、园艺师及农业科技人员队伍，而决不能像现有的一些庄园，农业科技问题靠向某某科研所咨询来解决。没有自己的农业科技人员队伍的农庄，就好比是没有工程师和技术员的建筑企业、没有医师和医务专业人员的医院一样，只能是拿投资者的钱来“玩”而已。
3．立即对已有的农庄项目进行清理整顿，合格的扶持，不合格的注销，暂不合格但有希望合格的限期完善。其中给予注销的，应该处理好投资者资金的清退和土地的善后处理问题。
4．加强对农庄的监管和服务工作。这是一个长期和复杂的任务。各有关行政主管部门对农庄的监管不是几年，而是几十年甚至更长的事。不仅是直接对农庄的监管和服务，还包括对新闻媒体不得发布虚假广告等的监管，对农庄及投资者提供各种信息服务，以及农庄所在地的社会治安、防灾减灾等等。
现代农业庄园的开发是新生事物，引导规范得好，是大好事。希望它能够健康茁壮成长。


1998年4月26日于海口



[ 原载《今日海南》(海南省委机关刊物)1998年 第5期 ]
国家工商行政管理局


国家工商行政管理局关于《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十五条第一款中分支机构含义界定的答复
国家工商行政管理局



辽宁省工商行政管理局：
你省本溪市工商行政管理局《关于〈中华人民共和国企业法人登记管理条例〉第三十五条第一款中分支机构含义界定的请示》（本工商发〔1997〕38号）收悉。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》（以下简称《条例》）第三十八条关于“本条例由国家工商行政管理局
负责解释”的有关规定，现答复如下：
一、《条例》第三十五条第一款所称“分支机构”是指企业法人投资设立的、有固定经营场所、以自己名义直接对外从事经营活动的、不具有法人资格，其民事责任由其隶属企业法人承担的经济组织。
二、企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构，应依《条例》第十七条、第三十五条和《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》（以下简称《施行细则》）的有关规定，由企业法人申请变更登记和营业登记。分支机构领取《营业执照》后方可从事经营活动。未经核准
登记即以分支机构的名义从事经营活动的，可依《条例》第三十条第一款第一项和《施行细则》第六十六条第一款第一项的规定予以处罚。
三、依国家有关法律、法规规定，商业银行、信用合作社依法设立的“分行”、“支行”、“分理处”、“营业部”、“储蓄所”等均为分支机构，也应依上述规定办理营业登记，领取营业执照后方可从事经营活动。此规定我局曾在1997年3月5日和7月14日给广东省和辽宁省
工商行政管理局的答复（《对粤工商函〔1996〕416号请示的答复》、《对辽工商〔1997〕29号请示的答复》）中予以明确，请一并查阅执行。



1997年9月2日