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关于印发《出具“药品销售证明书”若干管理规定》的通知

时间:2024-07-24 14:50:45 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9419
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关于印发《出具“药品销售证明书”若干管理规定》的通知

国家食品药品监督管理局


关于印发《出具“药品销售证明书”若干管理规定》的通知


国药监安[2001]225


各省、自治区、直辖市药品监督管理局:   随着我国对外贸易的不断扩大,药品的出口也在逐年增加。在药品出口的过程中,按照国际贸易惯例,进口国的药品监督管理部门及进口商要求我国出口药品企业提供由政府主管部门出具的企业及产品的资信证明。

  为加强药品销售证明的管理,统一规范国家和各省(区、市)药品监督管理局的工作程序,特制定《出具“药品销售证明书”若干管理规定》,并参考世界卫生组织(WHO)推荐的表格方式,结合我国实际情况,制定了“药品销售证明书”式样,此式样证明内容分为两款,一款为已取
得GMP认证的企业制发,另一款为未取得GMP认证的企业制发。

  现将《出具“药品销售证明书”若干管理规定》和“药品销售证明书”式样印发给你们,请参照执行。
  特此通知


  附件:1、药品出口证明申请表
     2、药品销售证明书
国家药品监督管理局
二○○一年四月二十六日


出具“药品销售证明书”若干管理规定

一、根据国际贸易惯例,为证明我国药品生产企业及其出口药品的合法性,参照世界卫生组织推荐方式,制定出具“药品销售证明书”若干管理规定。

二、“药品销售证明书”所指药品是我国药品监督管理部门正式批准生产的中成药、化学原料药及其制剂、生物制品制剂及原液,其它类药品按有关规定执行。

三、“药品销售证明书”依据取得GMP认证和未取得GMP认证分为两种款式(式样附后)。

四、“药品销售证明书”原则上由各省、自治区、直辖市药品监督管理部门出具。

五、若进口国需要国家药品监督管理局出具“药品销售证明书”,药品生产企业需填写“药品出口证明申请表”(见附件1),并经企业所在地省(区、市)药品监督管理部门签署意见后报国家药品监督管理局。

六、现行地方标准药品可由省(区、市)药品监督管理部门自行决定出具与否。国家药品监督管理局则不予出具。

七、省(区、市)药品监督管理部门在签署意见前,应现场核查企业是否符合出口药品要求,若不符合要求,则不应签署同意出口意见。

八、国家药品监督管理局出具的“药品销售证明书”由局药品注册司审核会签后,安全监管司负责出具。

九、“药品销售证明书”出具程序为,由安全监管司受理,初审后送药品注册司审核会签,然后由安全监管司签发。从收到生产企业报送的合格申请表之日起,在十五个工作日内完成。

十、申请出具“药品销售证明书”,须报送以下资料:

(一)《药品生产许可证》、《工商企业营业执照》(复印件)。

(二)药品生产批准批件(复印件)。

(三)药品GMP认证证书(复印件)。

(四)国家药品监督管理局规定的国家批签发的生物制品须出示国家批签发证书。(复印件)

十一、取得GMP认证的药品生产企业,其“药品销售证明书”证明的主要内容为:

(一)该企业系经正式批准的药品生产企业;

(二)该企业产品系经批准并准许在市场自由销售;

(三)该企业符合并已取得中国GMP认证证书。

十二、未取得GMP认证的药品生产企业,其“药品销售证明书”证明的主要内容为:

(一)该企业系经正式批准的药品生产企业;

(二)该企业产品系经批准并准许在市场自由销售。

十三、药品出口企业提供虚假证明,骗取、伪造“药品销售证明书”,所发生的一切责任事故由该企业自负,并依照《中华人民共和国药品管理法》追究法律责任。

十四、药品出口企业应保证所出口的产品符合出口要求,在出口过程中所发生的一切法律责任,由出口企业自负。

十五、药品监督管理部门未履行职责、出具虚假证明书,依照《中华人民共和国药品管理法》有关条款给予处罚。

十六、本规定自发布之日起施行。

附件1 【 式样 】
药品出口证明申请表 编号:
企业名称 中文:

英文:

联系人:        电 话:
企业地址 中文:

英文:


申请证明产品 中文: 英文: 批准文号:


拟出口国家或地区:
省(区、市)药品监督管理部门现场核查情况及审核意见:
(盖章)
年  月  日

国家药品监督管理局审批意见
主管处意见:

评价处意见:

药品注册司意见:

安全监管司意见:


注:随表请附药品生产企业证照、产品批准文件及GMP证书的复印件。此表可复印。

附件2 【 式样 】
药品销售证明书
FREE SALE CERTIFICATE
编号(No.):2001-
中华人民共和国
国家药品监督管理局
STATE DRUG ADMINISTRATION
PEOPLE’S REPUBLIC OF CHINA


企业名称:
Company:
地址:
Address:
产品名称:
Products:
兹证明上述产品系中华人民共和国药品监督管理部门批准生产并准许在市场自由销售.
It is certified that above mentioned products have been authorized by State Drug Administration to be manufactured and freely sold on the market of China.

该企业符合世界卫生组织(WHO)推荐及中国对GMP的要求.
It is also certified that the manufacturer conforms to the requirements of the Chinese Good Manufacturing Practice laid down in accordance with recommendation of the World Health Organization
此证有效期二年
Valid for two years. 国家药品监督管理局
安全监管司
Department of Drug Safety and Inspections State Drug Administration

北京北礼士路甲38号,100810
No.A38 Beilishilu
Beijing 100810 (负责人签字)
(Signature) (签发日期)
(Issuing Date)

【 式样 】
药品销售证明书
FREE SALE CERTIFICATE
编号(No.):2001-
中华人民共和国
国家药品监督管理局
STATE DRUG ADMINISTRATION
PEOPLE’S REPUBLIC OF CHINA


企业名称:
Company:
地址:
Address:
产品名称:
Products:
兹证明上述产品系中华人民共和国药品监督管理部门批准生产并准许在市场自由销售.
It is certified that above mentioned products have been authorized by State Drug Administration to be manufactured and freely sold on the market of China.

该企业符合世界卫生组织(WHO)推荐及中国对GMP的要求.
It is also certified that the manufacturer conforms to the requirements of the Chinese Good Manufacturing Practice laid down in accordance with recommendation of the World Health Organization
此证有效期二年
Valid for two years. 国家药品监督管理局
安全监管司
Department of Drug Safety and Inspections State Drug Administration

北京北礼士路甲38号,100810
No.A38 Beilishilu
Beijing 100810 (负责人签字)
(Signature) (签发日期)
(Issuing Date)


完善破产清算组的若干问题

史和新


在民事诉讼中,法院裁判生效之后,或由债务人自动履行,或由法院强制执行。在破产案件中,企业被人民法院裁定宣告破产后,即丧失了管理和处分企业财产的权利,债务人或债权人作为具有利害关系的一方当事人,不具备主持公平清偿的资格,否则难免会出现损害他人权益的行为。法院虽负责主持整个破产程序进行,但破产清偿并非简单的民事执行,其中涉及复杂繁重的财产管理、清算分配问题,为了对破产企业的财产及时地进行保管、清理、估价、处理和分配,以充分保护相关民事主体的利益,各国破产法中均规定了破产管理人制度。英美法一般称之为“破产信托人”,大陆法一般称之为“破产管理人”,我国台湾也称之为“破产管理人”,日本法则称之为“破产管财人”,根据《中华人民共和国企业破产法(试行)》(以下简称《破产法》)第二十四条:“人民法院应当自宣告破产之日起十五日内成立破产清算组”之规定,我国称之为“破产清算组”。这些不同的称谓反映了立法者对破产管理人法律地位、性质的不同考虑,但各国设立该制度的目的是一致的,即保障破产程序公正进行。
一、破产清算组的法律地位
破产清算组,是指破产宣告后依法成立的,在法院的指挥和监督之下全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配,总管破产清算事务的专门机构。破产宣告后,破产财产的管理和清算工作繁杂沉重,加之大量的法律事务和非法律事务掺杂其间,因而远非法院的人力物力所能胜任,故有必要成立专门的清算机构。破产清算组是破产程序中最重要的一个机构,它具体管理破产中的各项事务,破产程序进行中的其他机关或组织仅起监督或辅助作用。破产程序能否公正、公平和高效率地顺利进行和终结,与破产清算组的关系至为密切。
我国的破产清算组类似于国外立法中的破产管理人,但就其在法律上的地位,国内外理论界众说不一。
(一)、国外有关破产管理人地位的几种学说
关于破产管理人在法律上的地位,国外理论界主要有以下几种学说:
1、 代理说。代理说是最早关于破产管理人法律地位的一种学说。该说认为,破产管理人是代理人,以他人名义行使破产程序中的职务权力。我国台湾学者一般将代理说分为破产人代理说、债权人代理说、破产人及债权人双方代理说。代理说的主要依据是,破产清算程序是一种通常的民事程序,本质上属于非诉范畴,由此而形成的法律关系无异于一般的民事代理;破产管理人在破产程序中无论为诉讼的或非诉讼的,其行为后果均实际地归属于破产当事人一方,而不归属于自己。因此,最贴近民法中的代理关系,破产管理人无疑属于代理人的范畴。
2、职务说。该学说从破产程序的性质入手,强调破产程序是为全体债权人的利益所进行的概括性强制执行程序,认为破产管理人就是强制执行机关的公务人员。破产管理人是基于职务而参加破产程序,既不代表债权人,也不代表债务人。破产管理人是执行公务的人员,其行为是一种职务行为。
3、破产财团代表说。该说认为,破产程序一经开始,债务人就失去了对自己财产的管理和处分权,该财产即成为具有独立法律地位的法人主体。破产财团是一个拟人化的抽象团体,是独立的权利义务主体,这个团体的议事机关和代表机构,就是破产管理人。换言之,破产管理人是其法定代表人。这种观点具有不以特定利害关系人为背景而能够说明破产管理人的权能,而且能够合理地说明破产管理人的种种行为的优点。
(二)国内有关破产清算组地位的几种观点
1、特殊机构说。该说认为,从我国的实际情况及《破产法》的规定看,代理说、职务说及破产财团代表说均不能科学、准确地揭示我国破产清算组的法律性质。前两说各有欠缺,不足以信奉,财团代表说也不能成为清算组性质的理论基础,因为我国只用了破产财产而没有破产财团的法律术语,因而,破产清算组是接管破产企业,对破产财产进行清算的特殊机构。
2、破产企业法定代表人说。该说认为,破产清算组对外代表破产企业进行必要的民事活动,对内主持破产财产的处置和分配,是破产企业的法定代表人。其理由有:(1)破产程序性质上类似于清算, 而清算程序要将管理处分权移交至清算机构。根据企业法原则,企业在解散时,在清算范围内其法人人格视为存续。在这期间,破产企业无疑可成为权利主体,该主体之代表人不可能是破产人,也不可能是债权人,只能是破产清算组。(2)破产企业存在的目的在于使债权人公平受偿, 因而破产清算组保护和处置其财产的权力被扩大。由于破产清算组是破产企业的代表,因而其行为效力和参加诉讼的结果均归属于破产企业。
3、清算法人机关说。该说认为,企业法人被宣告破产后,完全可以成为一种清算法人,它以破产财产作为其具有法人资格的财产权基础,并在此基础上独立进行必要的民事活动。
4.双重地位说。该说认为,破产清算组具有双重性质,既是人民法院选任的协助法院进行清算的执行组织,又是独立的民事主体和诉讼主体,可以独立进行与清算有关的活动,在与破产财产有关的诉讼中是一方当事人,其双重性质的地位是履行职务的客观需要。
(三)笔者对破产清算组法律地位的认识
我国《破产法》第二十四条规定:清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组对人民法院负责并报告工作。据此,我国破产清算组的法律地位是以公平清理债务为己任,独立执行破产清算事务的专门机关。理由是:
1、清算组是民事主体。我国《破产法》第二十四条规定,清算组可以依法进行必要的民事活动。第二十六条规定,对破产企业未履行的合同,清算组可以决定解除或继续履行。因此,法律已赋予清算组一定的民事权利能力和民事行为能力。
2、清算组是独立的机关。清算组虽由人民法院指定成立,受人民法院指导和监督,也受债权人会议的监督,但清算组不隶属于政府,也不是破产债务人或债权人的代理人,更不是人民法院的执行机构或下属机构。而是公平维护债权人和债务人的利益,依法以自己名义独立行使职权,完成清算事务。
3、清算组是特殊的民事主体。清算组是以完成清算工作为目的的特殊组织。清算组设立目的的特殊性,决定了其作为民事主体的特殊性。特殊性主要体现在:(1)、权利能力的特殊性。受设立目的的限制,清算组的民事权利能力和民事行为能力以与破产清算工作为限。与清算工作无关的民事行为,清算组无权进行。(2)、存续期间的特殊性。清算组因企业被宣告破产并由人民法院指定成立,随着清算工作的完成,清算目的得以实现,清算组失去了继续存在的理由。故清算组的存在时间具有临时性。(3)、责任归属的特殊性。清算组仅以完成清算工作为目的,其虽有自己的名称和组织机构,但没有独立的财产,没有承担民事责任的物质基础。清算组为债权人利益而作出的民事行为损害他人合法利益的,破产企业应当承担赔偿损失的责任。破产财产是为全体债权人尚未分配的财产,因此,该赔偿责任实质是债权人承担。(4)、清算组的行为具有特殊性。清算组的行为主要分为两个方面。一方面,从一定意义上说,其是破产企业部分职能的承继者,继续破产企业在破产前已经开始,尚未完成的行为。另一方面是为完成清算工作实施的民事行为。
二、现行破产清算组存在的弊病
由于我国的企业破产法是1986年制定和通过的,当时我国传统的计划经济体制刚刚开始向时市场经济体制转轨,该法的制定虽然适应了我国市场经济体制发展的需要,但也受到了历史条件的限制。企业破产法已不能适应企业破产的现状和反映破产法律制度的发展,立法的滞后和破产机制的尚不完善,导致司法实践中存在许多难点和弊端。
(一)破产清算组的成立明显滞后。《破产法》第二十四条规定:“人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组。”因此,清算组是由人民法院指定而产生,不是由债权人会议选举产生,也不是由人民法院和债权人会议共同产生;同时,清算组只有在企业被宣告破产的前提下,才能成立破产清算组。法律之所以这样规定是基于以下理由:1、在破产宣告前,破产人的民事主体资格未发生任何变化,只有在破产宣告后才丧失对其破产财产的管理处分权,由破产清算组接管。2、在破产清算前,可能出现驳回破产申请、申请人撤回申请、和解整顿等情况,无须再成立清算组。
但在审判实践中出现的大部分情况是:债务人或债权人向法院提出破产申请时,企业早已歇业多年,负债累累,财产状况极其混乱,从法院受理破产案件时,破产程序就启动,但清算组却要在法院作出宣告裁定后15日内成立并接管破产企业。从破产案件受理至作出破产宣告裁定这段时间内,破产财产实质上仍完全掌握在破产企业手中,破产企业可以随意处置其财产,因此,在债务人被申请破产、人民法院宣告破产、清算组成立这样三个不同的阶段,破产财产的保护、管理实际处于真空状态,主要是:1、进入破产程序后,其他民事诉讼、执行程序必须中止,债权人无法申请法院对破产财产采取诉讼保全及强制执行措施;2、破产案件自申请到宣告破产少则三个月(为公告期),多则两年(整顿期)的时间,破产案件中的种种复杂因素会造成企业财产人为的流失和变相的转移。3、宣告破产到清算组成立最长期限可达15天,也不能完全避免财产的流失。这样,不利于对债权人合法利益的保护,即便有法院和债权人会议进行监督,也难以避免破产财产的流失。如果在受理破产案件时没有专门机构接管破产企业,那么破产企业的财产和经营管理事务必然处于无人管理的状态,难免危及债权人日后的受偿利益。仅靠《破产法》第十二条和第三十五条由法院宣告债务人行为无效,远远不足以救济债权人的受偿利益。
(二)破产清算工作的公正性受到挑战。我国《破产法》第二十条规定,清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第四十八条 规定:“清算组成员可以从破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计、律师中产生,也可以从政府财政、工商管理、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、社会保障、土地管理、国有资产管理、人事等部门中指定。”破产企业的上级主管部门可以成为清算组成员以及清算组成员均来自国家机关两大迥别于国外破产法的显著特点,在审判实务中逐渐暴露出许多弊端:1、破产清算组的人员无论是从破产企业主管部门 ,还是从政府各部门 ,所抽调的人员均是由政府出面召集的,法院很难做到自己召集。 通常都是由政府将清算组人员定下之后,再由法院向各有关部门发函,只是履行程序而已,从而造成了破产清算组形式上是由法院成立,但实际上是由政府一手操作;2、由于过分依赖和强调政府部门的作用,导致政府不仅是破产申请的决策者、发动者,而且也是破产程序的具体组织者、参与者。破产程序实际上已名存实亡;3、破产清算组由破产企业上级主管部门派员参加不利于发挥其维护债权人利益、对法院负责的功能。虽然这些人员是以个人名义参加清算组,但实践中他们很难作出与其自身职务相关利益的取舍,因上级主管部门与破产企业有唇齿相依的密切关系,很难做到独立于破产企业和债权人之外,客观公正地处理清算组工作。对破产具体处理行使指挥权和决定权,左右清算组的工作;4、破产清算工作是专业性、政策性、事务性很强的工作,且清算期限一般较长,由主管部门、政府部门人员兼职参加清算组,不仅清算时间很难保证,而且由于参加人员不一定具有破产专业知识,严重影响了清算工作的进度与质量。当清算组工作与其本职工作发生冲突时,必定影响清算工作。很难做到尽职尽责,影响清算工作的效率和质量。
(三)清算组职、责不分,监督措施空泛化。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十一条规定:“清算组对人民法院负责并且报告工作,接受人民法院的监督。清算组有损害债权人利益的行为或者其他违法行为的,人民法院可以根据债权人的申请或者依职权予以纠正。人民法院可以根据债权人的申请或者依职权更换不称职的清算组成员。”但是,在实践中,由于清算组成员大多来自政府有关部门,且又临时组成,清算组的工作一旦被发现损害了债权人、债务人一方的利益,因其是临时组成,没有自己的财产,清算程序结束即解散,责任很难落实。具体表现为:1、对清算组成员执行职务未作原则性的规定,即未规定必须以“善良管理人的注意”执行职务,缺乏对清算组成员行使职权的义务规定。同时也未规定清算组成员在就职前提供财产担保,致使其滥用职权,损害债权人、债务人利益的现象时有发生。2、若发生清算组成员不胜任工作、或者不忠于职守、或者有损害债权人利益的行为时,我国现行破产法未对撤换做出具体规定。虽然最高人民法院的司法解释在这方面有一定的规定,但由于缺乏可操作性,审判实践中大多情况是清算组成员一经人民法院指定,就参加破产管理、清算工作,直至清算组解散为止,很少出现人民法院另行指定新的成员。3、我国现行破产法没有规定清算组及其成员的法律责任。依现行法律,清算组及其成员只有损害债权人的利益或其他违法行为,人民法院才给予纠正,最多解除不称职的清算组成员的职务,而不必承担因不法行为造成损失的行政责任或民事责任。
三、完善破产清算组的几点设想
尽管破产清算组存在一些不足之处,但破产清算组在整个破产清算中履行着很重要的法定职责,为此,有必要对破产清算组进行完善。
(一) 建立临时破产接管人制度
在各国破产立法中,大多是在法院宣告债务人破产后,委任或选拔破产管理人。但由于对破产程序开始的时间规定不同,破产管理人接管债务人财产的时间也有差异。在实行破产程序宣告开始主义的立法中,破产程序从法院宣告债务人破产开始,法院受理破产案件后尚未宣告破产前,债务人作为民事主体的法律地位不受任何影响,法院只有在宣告债务人破产后,才能委任破产管理人接管债务人的破产财产。在实行破产程序受理开始主义的国家,大多建立了分阶段的破产财产管理人制度。法院受理破产案件,破产程序即为开始,债务人丧失对其财产的管理、支配和处分权。债务人应当将其全部财产立即移交给法院或政府指定的临时财产管理人进行管理。在法院宣告债务人破产后,再由临时财产管理人移交给破产管理人,由破产管理人对债务人的破产财产进行管理、处分和分配。
我国现行立法实行破产程序受理开始主义,即以破产案件的受理作为破产程序开始的时间标志,破产申请一旦为法院审理,即产生一系列程序开始的效力。如债权人必须于限期内申报其债权;对债务人财产的民事执行程序必须中止;债务人除正常生产经营所必需的以外,对部分债权人的清偿无效等。但由于法律没有规定相应的临时财产管理人制度,在法院受理破产案件至宣告破产这一期间的财产仍由债务人管理。为保护债权人的受偿利益,有必要建立临时财产管理人制度。临时财产管理人制度的设计:1、组建时间,债务人或债权人申请债务人破产,人民法院经审查,符合我国《破产法》及相关司法解释的规定,予以立案受理之时,决定成立。2、人员范围,临时财产管理人从破产企业的股东、主要债权人和律师事务所、会计师事务所、审计事务所等中介机构中选定产生;人数一般在1—5人左右。3、职责。临时财产管理人的主要任务是:(1)清点、保管破产企业的财产。破产程序一经开始,债务人的所有财产便成为破产财产,只有清点保管好破产企业的财产,才能保障债权人的受偿利益;(2)核查企业债权。破产企业的债权即破产企业的应收款,也是破产财产的重要组成部分。及时核查破产企业的债权,为清算组催收债权打下坚实的基础;(3)为企业利益进行必要的经营活动。主要是接管破产企业并以债务人代表人的身份管理企业的财产和事务;以破产清算人的身份为和解整顿和破产清算的实施作准备工作。
(二) 赋予债权人对破产清算组成员的异议权
破产清算组由谁选任,各国破产立法均由不同的规定,主要有以下几种:1、破产管理人专门由法院选任。大陆法国家中多数采取这种做法。2、破产管理人专门由债权人会议选任。美国既采此种方法。3、由债权人会议选任,以法院等机构的选任为补充。英国采取这种做法。4、以法院选任为原则,以债权人会议选任为补充。我国台湾破产法即采之。
根据《破产法》第二十四条的规定,我国破产清算组实行法院委任制。法院为体现在破产程序中的主导地位,便于对破产程序的控制,在裁定宣告破产程序时,选任破产财产管理人。该破产财产管理人向法院负责,并接受其监督。但是如债权人认为法院所选任的破产管理人对自己或全体债权人有重大利害关系时,如何处置《破产法》没有相应的规定。笔者认为,在破产清算进程中,为体现债权人的自治,应当给予债权人以异议权,即如果债权人认为法院任命的破产管理人不能胜任或不能公正地执行职务,可向法院提出异议。法院经审查认为理由成立的,应另行选任,也可由债权人会议直接选任而由法院批准。但债权人会议不得自行选任另外的破产管理人以替代法院选任的破产管理人。
(三) 改变破产清算组成员的选任范围
对破产清算组人员的选任范围,各国有不同的立法例,主要是两种,一是对破产管理人的选任范围不作出明确规定,而以空白条款的方式授权法官自由裁量;二是对破产管理人的选任范围作出明确规定,法官只能在此范围内选任。根据我国《破产法》和司法解释,对破产清算组的成员作出了具体的例举式的规定,其成员主要来自破产企业的上级主管部门和人民政府的职能部门。但随着经济体制改革的不断深入和国有企业改制转型,由企业主管部门和各级行政部门组织清算组的做法已逐渐失去现实意义,尤其是行政部门人员很难保证放下本职工作专门处理企业破产清算,人民法院也无法直接指导。因此,有必要改变破产清算组成员的选任范围。
笔者认为,由于破产清算工作涉及方方面面的问题,且专业性较强,因此,破产清算组成员主要从会计师事务所、律师事务所和资产评估事务所中的会计师、律师和评估师等专业人员中选任。清算组由专业人员组成基于以下考虑:1、清算组的主要任务决定了要有专业人员参加。清算组的任务专业性较强,如清点财产、接管帐簿、编制财务帐簿如财产明细表、资产负债表等,均需要懂生产经营管理的专业人员、精通财务的人员办理,只有这样才能准确清理确定破产企业的债权债务范围,同时通过审查帐目等一系列活动防止破产企业利用假帐转移财产。以破产企业为债权人或债务人的诉讼进行也需要专业人员运用专门的业务知识来处理。2、破产清算工作的重要性决定了要由专业人员组成。破产清算是破产程序中的重要阶段,只有通过清算,才能明确破产财产的范围,而破产分配关系到债权人利益的保护。由专业人员组成清算组,可以保证其处于公正的立场上合理分配财产,有利于保证清算工作的质量,更好地完成清算阶段的工作。3、由专业人员组成清算组,可以提高法院审理破产案件的效率。清算组是法院指定组成的临时机构,专业人员由于熟悉清算业务,工作进展势必加快,在保证清算工作质量的同时,提高清算工作的效率,从而提高法院审理破产案件的速度和效率。
(四) 强化对破产清算组的监督
从我国的《破产法》的相关规定来看,对破产清算组监督的主体单一,即只有人民法院对破产清算组及其成员进行监督管理。同时监督措施空泛,不利于破产清算工作的开展。因此,有必要予以强化。笔者认为,应从以下几方面着眼:1、 明确破产管理人的义务。破产管理人在执行职务时,应尽善良管理人的注意,这是各国法对破产管理人的要求。其执行职务时的注意程度应与其作为破产管理人的身份及自己的职业、地位、能力、学识等相适应,如实、依法、公正地行使权利,不得损害债权人、债务人或第三人的利益,否则,应向相关人承担赔偿责任。2、设置监督人制度。监督人是债权人会议的代表机关,在破产程序中代表债权人的全体利益监督破产程序的进行。我国台湾地区破产法第120条规定:债权人会议得选任一人或数人,代表债权人监督破产程序的进行。由于债权人会议并非常设机构,对破产程序进程中发生的事务无法实施监督,因此,设立监督人制度,专司对破产程序的监督工作,非常必要。同时也体现了破产程序债权人自治的特征。3、建立破产管理人的法律责任制度。破产管理人违反善良管理人的注意,应承担以下法律责任:第一、损害赔偿责任。破产管理人执行职务造成利害关系人损害的,除非其执行职务造成利害关系人损害没有过错。依《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定,破产管理人在履行职务时,由于其过错造成破产财产损害,或因其过错损害债权人或第三人利益的,应当负损害赔偿责任。破产管理人因其执行职务过程中的故意如在资产评估中故意压低价格或过失如因疏忽大意导致破产财产遭受人为的或意外的损失损害了债务人或债权人的利益,应当承担赔偿责任。第二、刑事责任。破产犯罪是一种严重的犯罪行为,我国现行破产法对破产犯罪没有完善的刑事罚则,将会妨害破产管理、清算秩序,不利于保护债权人的利益。因此,可依照我国刑法第一百六十二条规定以“妨害清算罪”追究破产管理人的刑事责任。
主要参考书目:
1汤维健,《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社2001年版。
2李永军,《破产法律制度》,中国法制出版社2000年版。
3(日)石明川,《日本破产法》,何勤华等译 ,上海社会科学出版社1995年版。
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浅析我国地理标志保护的现状及完善

林靓


[摘要]地理标志是一种标示商品基本来源的重要标识,它象征商品的品质、声誉或其他特性与其来源地的密切关系,地理标志的保护可以促进当地及国家经济的发展,可以保护生产者和消费者的合法权益。因此,地理标志保护已经成为了国际社会关注和重视的问题。本文从“金华”商标与“金华火腿”地理标志的纠纷谈起,介绍了我国目前对于地理标志保护的现状,即采用双重保护模式(工商总局的商标保护和质监局的地理标志保护)。在总结我国地理标志保护所存在问题的基础上,提出了相关的完善建议。

[关键词]地理标志;地理标志保护;现状;完善


一、问题的提出

  驰名中外的金华火腿是我国浙江省金华市的特产。1915年,金华火腿就曾荣获过“巴拿马万国商品博览会”金奖。之后,它就被称为世界上最著名的三大火腿之一。金华火腿是以生产于金华的中国名猪“金华两头乌”的后腿为原料,再加上金华地区特殊的地理气候和民间留传下来的传统腌制、加工方法,具有独特的地方性。它特定的品质离不开金华这个地方特定的自然环境和独特的加工技术。
  1979年,位于金华的浦江县食品公司申请了“金华火腿”的商标注册。从1983年开始,位于杭州的浙江省食品公司以“三统一”的行政关系为由,将浦江县食品公司注册的“金华火腿”注册商标无偿地转移到了自己的名义下。根据我国《商标法》的规定,注册商标权利人有权制止他人未经许可在相同或者类似商品上使用其注册商标的行为。因此,未经浙江省食品公司的许可,其他火腿生产商包括原商标注册人和金华地区的其他火腿生产商都无权使用该商标,也就是说,整个金华地区存在着的众多火腿加工企业,却不是“金华火腿”商标的权利人。
  2002年8月,国家质量监督检验检疫总局(以下称质监局)经过认真审查,宣布对以原金华府辖区为准的现东阳等15个县、市(区)行政区域范围内生产的“金华火腿”,实施国家原产地域产品保护,之后有55家企业经过批准取得了使用“金华火腿”原产地域产品名称的资格。这样,金华市的火腿生产商生产的火腿只要满足国家质监局的产品质量要求,就可以在其生产的火腿上标示“金华火腿”字样了。但是,标注着某某商标和“金华火腿”原产地域标志的某企业却被浙江省食品公司告上了法庭,从而引发了我国首例地理标志和注册商标的争议。后来,法院以被告不侵权的判决结束了这场争议。而“金华市金华火腿”证明商标也在2007年获得了核准注册,至此20年的商标之争战火平息。
  但是,从这个案例中可以看出我国在保护地理标志方面还存在着诸多不足和问题,如果不及时解决,我国的地理标志将得不到有效的保护,那将对我国的经济发展产生不利的影响。

二、我国地理标志保护的现状

  我国《商标法》第16条第2款将“地理标志”定义为标示某商品来源于某地区,该商品的特定质量、信誉或者其他特征,主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。

(一)立法现状

  我国是一个拥有丰富资源的发展中国家,多样的气候和地理条件以及悠久的历史传统和民族文化,共同造就了众多的地方名优特产,其中还有许多是在世界上享有盛誉的,比如丝绸、茶叶、瓷器等。但是我国法律也是在近几年才有了关于地理标志保护的专门规定,地理标志的保护在我国还是一个比较新的知识产权课题。目前,我国在地理标志的保护上同时存在着工商和质检两个部门、两种模式的保护,即工商部门的证明商标和集体商标保护与质检部门的地理标志产品及原产地标记的保护。除此之外,地理标志还受到《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等其他法律以及《地理标志产品保护规定》等部门规章的一般性保护。

1.商标保护

  2001年10月27日,我国对《商标法》进行了第二次修正,修正后的《商标法》确立了对地理标志的证明商标和集体商标的保护。其第16条规定:“商标中有商品的地理标志,而该商品并非来源于该标志所标示的地区,误导公众的,不予注册并禁止使用;但是,已经善意取得注册的继续有效。前款所称地理标志,是指标示某商品来源于某地区,该商品的特定质量、信誉或者其他特征,主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。”结合《商标法》的修改,之后国务院颁布了新的《商标法实施条例》,该条例第6条规定,地理标志可以通过申请证明商标和集体商标予以保护。而2003年4月17日,国家工商行政管理局颁布的新的《集体商标、证明商标注册和管理办法》中,也对地理标志申请证明商标和集体商标的条件、申请部门、使用管理等作出了详尽的规定。

2.地理标志产品保护

  1999年8月17日,原国家质量技术监督局颁布了《原产地域产品保护规定》,这是我国开始实施原产地域产品保护的最重要的部门规章。同年12月7日,原国家出入境检验检疫局颁布《原产地标记管理规定》。
  2001年原国家质量技术监督局颁布的《原产地标记管理规定实施办法》和原国家出入境检验检疫局颁布的《原产地标记管理规定》,主要是针对原产国的规定,但是其中也有一部分是关于原产地域产品的规定。
  2001年4月10日,原国家质量技术监督局和原国家出入境检验检疫局合并为国家质量监督检验检疫总局,2005年质监局颁布了《地理标志产品保护规定》,将原产地域产品改称为地理标志产品,取代了原国家质量技术监督局颁布了《原产地域产品保护规定》。《地理标志产品保护规定》在两方面有所改变:一是删除了《原产地域产品保护规定》中关于原产国的规定;二是明确《原产地标记管理规定》、《原产地标记管理规定实施办法》中关于地理标志的内容,与《地理标志产品保护规定》不一致的,以该规定为准。这个规定有效规范、协调了国内关于地理标志与原产国的有关规定,有利于执法。

3.其他法律对地理标志的一般保护

  除了上述《商标法》、《地理标志产品保护规定》等法律对地理标志进行专门的保护外,《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》和《产品质量法》也为地理标志提供了一般性的保护。之所以说是一般保护,因为这些法律并没有从保护地理标志的角度来提供保护,而是为了保护生产者和消费者的合法权益而对产品产地进行规范,这些产品产地就包括了地理标志。
  《反不正当竞争法》第5条规定“伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示”的行为为不正当竞争行为之一,第9条禁止经营者对商品的产地作引人误解的虚假宣传。
  《消费者权益保护法》第8条规定,消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利,有权要求经营者提供商品产地的情况。第19条规定,经营者应当向消费者提供有关商品或服务的真实信息,不得作引人误解的虚假宣传。
  《产品质量法》第5条规定:“禁止伪造产品的产地”;第53条规定,伪造产品产地的,“责令改正,没收违法生产、销售的产品,并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,吊销营业执照”。

(二)存在的问题

  上述法律从整体上来看,基本符合了TRIPS协议的最低保护要求,但是部分法律法规之间存在严重的矛盾和冲突,给我国的地理标志保护带来了一系列问题。

1. 立法方面的问题

  首先,地理标志保护混乱,法律法规相互冲突。目前,我国关于地理标志的法律、规章很多,但存在相互冲突、互不协调的问题。有从商标角度规定的,如《商标法》及其实施条例,《证明商标、集体商标注册和管理办法》;有从反不正当竞争角度规范的,如《反不正当竞争法》;有从消费者权益保护角度规范的,如《消费者权益保护法》等。上面这些规定只有《商标法》及其实施条例,《集体商标、证明商标注册和管理办法》,《地理标志产品保护规定》的内容涉及到本文所论述的地理标志问题,其他的都是关于产地标记或来源标记的规定。这其中又只有商标法系列是从知识产权的角度来规范地理标志的。
  其次,地理标志保护方式不切实际,带来权利上的矛盾和冲突。我国现行法律从多角度对地理标志进行保护,这一制度造成的一个负面影响是行政管理部门之间管理权限的冲突。国家工商总局商标局多年来一直承担着原产地证明商标和集体商标的注册和管理工作。而质监局于2005年颁布的《地理标志产品保护规定》中规定,质监局为地理标志保护工作的主管部门,负责组织对地理标志产品保护申请进行审核、确认保护地域范围、产品品种注册登记管理工作。两个行政部门之间管理权限的争执和冲突给实际工作带来消极影响:一方面,不同行政审批程序造成所有人权利冲突,质监局注册登记的地理标志大多是与既定注册商标重叠,如贵州茅台酒、绍兴黄酒等等,形成同一产品同一标志的所有人不一致;另一方面,企业和行业协会在实践中的操作遇到极大的障碍,如既定的证明商标是否必须再到质监局注册登记方为有效,被许可使用人依据证明商标许可使用合同获准的产品标志使用权是否必须再到地方质监局注册登记才能合法使用;那些带有原产地因素的产品究竟是以证明商标注册,还是申请地理标志保护,不同的注册程序产生的保护效力有什么区别,企业和行业协会无从着手。