2009年12月15日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。笔者认为此条规定有待商榷，其中至少两个方面存在探讨的必要，一是POS商户其实要作出区分，因为有专门为实施套现申领POS的商户和有主营业务但偶尔也从事套现服务的商户；二是POS商户这种提供套现的行为也不能定性为非法经营罪。

　　一、《解释》未能对POS机商户作出区分，不利于区别对待

　　上述规定言下之意是不管何种类型的POS机商户，只要达到该条法律之规定的构成要件，一律作出相同的刑法评价，笔者认为此规定欠妥。

　　其实现在市场上存在两种性质的POS机商户，一类是专门从事套现业务的中介结构，根本就没有自己的主营业务范围，申领POS机就是为了拉拢持卡人套现赚取手续费，人们更习惯把这类商户叫做“黄牛”；一类是有自己的主营业务范围，根据经营需要，申领了POS机后，在自己从事正常经营的过程中，也帮持卡人进行套现的商户。这两类POS机商户，其实是存在很大区别的。首先二者的主观心态不同，专门从事套现活动的“黄牛”商户主观上就是为了赚取手续费，而有自己正常经营业务的商户，主观上还是将主营业务作为其主要收入来源的，套现赚取的手续费只是额外收入；其次二者的套现次数和规模也不同，专门从事套现活动的“黄牛”商户的套现次数和规模都是远远大于有正常经营业务的商户的；最后二者的社会危害性不同，专门从事套现活动的“黄牛”商户在网上和大街小巷发布小广告，波及范围广，极大的冲击社会诚信和经济秩序，社会危害性极大；而有自己正常经营业务的商户一般不会主动兜售自己的套现业务，只是在方便的时候小范围内帮少数持卡人进行套现，社会危害性较之专业的“黄牛”中介应该是小得多。但是《解释》中并未对这两种POS机商户作出区别规定，只按照非法经营一罪进行刑法评价，笔者认为这不符合实际生活，可能会造成打击面的扩大，不利于刑法权威性的构建。刑法第五条规定，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪刑和承担的刑事责任相适应”，这就是罪责刑相适应原则。 “这里的罪行主要是指行为的社会危害性程度，包括客观危害和主观恶性”。【1】显而易见，专业“黄牛”套现无论是客观危害还是主观恶性都是远大于正常的POS机商户套现的。《解释》中这种不作区分的打击，笔者认为是不合适的。

　　二、POS机商户提供套现行为不宜入非法经营罪

　　1997年刑法第225条规定了非法经营罪，由于立法者对非法经营罪设置了兜底条款，该罪的外延也随着实际生活和司法解释的发展而不断扩展，因为被学界戏称为“口袋罪”。那么随着信用卡业务的出现，是否也能将POS机商户非法套现的行为装进“非法经营罪”这个口袋呢？

　　非法经营罪是指“违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场，情节严重的行为”。【2】其客观行为表现在以下四点：1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证明或者批准文件；3、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务的；4、其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为。【3】

　　从以上四个客观行为来看，信用卡业务显然不涉及专营专卖、许可证、这前两个客观行为，那么重点来探讨一下POS机套现行为是否属于“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务的”或者“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为”。

　　1、套现不属于“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务”

　　我们可以很轻易的将信用卡业务从证券、期货、保险这几个词义范畴内剥离，那它是否是“非法从事资金支付结算业务”？有人认为，POS机商户为了收取手续费，协助持卡人利用 POS 机刷卡套现，甚至为了获取这种手续费还会教授持卡人如何刷卡才能获得最大的套现金额；而那些申领POS机就是为了从事非法中介的商户更不必说，他们的目的就是欲拉拢持卡人来兴隆自家的刷卡生意，其本身的性质是恶劣的，社会危害性也是很大的。但是从当前的法律来看，POS 机商户一般所套现的信用卡持卡人，很多都是合法的持卡人，所以用妨碍信用卡管理罪来处罚该行为似乎难以说通；再从信用卡诈骗角度来看，由于其本身不属于持卡人和刷卡主体，这一点也阻碍了用信用卡诈骗罪去规制该行为。但是刑法作为具有规制功能和保护功能的法律，应该负有抵御不良社会现象的责任。为了抵御日益严重的信用卡非法套现行为，应当根据刑法第225条的规定，将利用 POS机协助刷卡套现的行为视为该条规定的“非法从事资金支付结算业务”。

　　另外一部分学者则持否定的观点。他们认为，真正进行支付结算业务的主体是金融机构，POS机商户其实并不具备支付结算的主体资格，当然也无法谈其“非法从事资金支付结算主体”。【4】笔者也是持这一观点。

　　首先从法律关系和法律主体来分析。支付结算有广义和狭义之分。广义的支付结算是指为完成资金在不同当事人之间的转移，在社会经济活动中，相关经济主体使用现金、票据、银行卡、汇兑、托收收款、委托承付等结算方式进行的经济行为，包括货币给付和资金清算。广义的支付结算包括两大类，即现金结算和银行转账结算。其中的银行转账结算就构成了狭义的支付结算，中国人民银行在97年9月发布的《支付结算办法》中所指的“支付结算”也指的是狭义的范畴。 在支付结算活动中，毫无疑问，商业银行才是支付结算的主体。众所周知，我国的金融机构是带有浓厚的行政色彩和专营意味的，单位和个人虽然履行给付货币和资金的义务，但并不具备承担支付结算的法律地位和主体资格。我们来重现一下套现的整个过程：持卡人拿着卡来到商户处，POS机商户提供卡机进行消费刷卡（当然这笔交易是虚假的），但是发卡行在其程序和系统上认为该消费行为是真实的，所以将持卡人信用卡内的信贷资金支付给特约商户，商户在拿到银行的回款后，扣除其与持卡人事先约定的手续费后将大部分余款支付给持卡人。在整个交易过程中，表面上的交易双方---持卡人和商户只是收款人和付款人的角色，身处交易背后、依托资金结算体系的商业银行才是这笔交易真正的结算人。POS机商户至始至终从未从事资金结算，只是因为信用卡的一种透支制度把这三方连在了一起，促成了这一笔名为消费实为套现的行为。也正是因为信用卡这种社会信贷的制度，把POS机商户推到了前台，推到了一个似乎从事这结算功能这样一个定位，其实他更像一个“一手托两家”（持卡人和商业银行）的中间人的角色。商业银行才是真正那只看不见的“结算之手”。故分析至此，POS机商户根本就不具备结算的主体身份，又何谈构成“非法从事资金支付结算业务”这一客观行为呢？

　　其次，从套现行为侵害的客体分析。银行因为非法套现，使得自有资金遭受损失，所以它侵害的客体是银行的财产所有权和信用卡管理制度，但是“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务的”指的是一种国家和法律特许的专营权，客体其实也是不同的；最后从法律解释的角度来看，应当遵循有效解释优先的原则，我们应该充分尊重《支付结算办法》里关于结算的涵义边界，当然笔者也允许大家对“支付结算”作合理的外延放展，但是不能盲目的超越一般意义上的预测可能性。“支付结算”无论如何解释也难以和POS机商户挂上钩。所以，笔者认为，针对目前出现了严重的套现现象，仅仅因为不好将其定性为妨碍信用卡管理罪等相关罪名，就武断的将其定性为非法经营罪，是难以说通的。

　　2、套现也不属于“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为”

　　既然POS机商户套现行为不属于“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务”，那么它是否属于“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为”。笔者认为也不宜将之归入此条客观行为。

　　对于如何认定一个行为是否构成非法经营罪，有学者指出要看其是否符合相关的法律、行政法规的明确规定，不能把非法经营罪当成新的“口袋罪”扩张适用。【5】因此首先让我们来看看该项具体规定--“其他严重扰乱市场管理秩序的经营行为”该如何理解。有学者认为，“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为"中的“其他”须同时具备以下几个条件：一，必须是在流通和生产领域发生的行为；二，必须是违反了国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定；三，必须违反市场准入制度；四，必须严重扰乱社会秩序且达到犯罪程度的社会危害性。【6】笔者认为，该学者的相关阐述是非常有道理的，让我们逐一分析，看POS机套现行为是否符合上述几个条件。毫无疑问POS商户帮助套现行为是符合第一点的，因为套现行为明显是发生在流通和生产领域的经济行为，但是笔者认为它不符合第二至第四点条件。

　　针对第二点，非法经营罪是法定犯，要将某种行为归入此罪，须认定该行为违法了。但是POS商户是根据自己的经营需要，通过正常的程序向商业银行申领的POS机；商户开展的经营活动和营业范围也是经过工商等部门预先核准的，未超出相关部门批准的经营范围，持卡人来购买商品或者是服务，通过POS机来付款，在大多数情况下，整个过程都不存在违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定的情况。

　　针对第三点，市场准入制度是是国家对市场进行监管的一种基本制度，其目的是为了保护社会公共利益。具体来说市场准入就是指政府或其相关机构，设定某种条件或者规定某种制度来约束公民和法人进入市场从事生产和经营。如前文所述，POS机商户并不是支付结算的主体，并未违反我国金融业中的支付结算制度，其只是作为一般交易活动中的买卖主体，不存在违反市场准入制度的情形。

　　针对第四点，在刑法层面上，将信用卡套现入罪的前提是该行为具有严重的社会危害性，诚然，POS机商户利用现有规则的漏洞为持卡人套现是存在严重的危害性的。首先，它对发卡行带来了风险与损失，这不仅仅是指原本应有发卡行收取的取现手续费因为套现行为化为乌有，更严重的是一笔笔套现实际上就相当于行为人向发卡行的贷款，这么多投机套现者，缺乏相应的担保和抵押，且用途多不为银行知晓，这对发卡行来说无疑是一个巨大的金融风险；其次，它对收单市场和整个经济秩序都带来不良影响，套现行为完成后，资金已经流失，发卡行收到POS机反馈的信息后，即便怀疑这笔交易有套现的嫌疑，也为时已晚，长此以往，对收单业务冲击很大，甚至会阻隔其业务链条的有机运转，而貌似繁荣合规的经济秩序也必然受到套现这股暗流的影响；最后它会对整个社会诚信产生侵蚀，滋生欺诈。目前社会上已经形成了一个庞大的套现链条，专业的套现中介结构数不胜数，假卡，假人，假公司，假交易，让人唏嘘。诚信在套现和利益面前显得羸弱无力。【7】但是就因为有这样的社会危害性，就必然导致POS机商户套现行为被归入非法经营的范畴吗?非也。对金融领域的行为进行规制，刑法无疑是一道利器，但并非是越严厉越好，刑法介入时间也不是越早越好。【8】我们必须分清民事、行政和刑事责任的界限，并不是所有的所谓的“情节严重”的套现行为都能以非法经营罪处罚。

　　其实，非法经营罪第4项所规定的客观行为是立法者作的一个兜底的规定，这主要是因为法律的滞后性，为了适应复杂的经济生活和不断出现的新的非法经营行为，立法者才有此立法本意。但是我们不能因为有这样的兜底条款就把所有新出现的疑似非法经营的行为都归入此条，否则难免落入主观归罪的窠臼，这显然违背了罪刑法定原则。“在侦查、起诉和审判时，对行为人的行为确定罪名，必须完全根据刑法的规定”，【9】故西方有些法学先贤反对法官和司法机关解释刑事法律，比如贝卡利亚就坚持刑事法官不是立法者，根本就没有解释刑事法律的权利。那作为法官的集合体---法院和司法机关也不应当有任意解释刑事法律的权利，所以《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的出台似有造法之嫌。

　　另外罪刑法定原则有保障人权的功能，这就要求相关的司法机关要进行司法解释的时候要禁止类推，遵从严格解释原则。根据解释内容的不同，可以将刑法解释分为释法性解释和造法性解释，二者的区别在于是明确条文用词的含义还是创设一个新的规范。非法经营虽然可以根据具体的经济生活作扩大和具体的解释，但这一解释不应超出国民预测可能性和大众的一般理解，然而上述《解释》将POS机商户信用卡套现解释为非法经营，实质上是一种造法，已经超出了解释的限度，是一种越权解释。【10】如果公民不能预测行为后果，法律就不能有效地防止国家机关滥用刑罚权，这样就很可能导致违背罪刑法定原则。【11】“目前我国的司法解释还存在一些不足，不正当地扩张了金融刑事立法的犯罪圈和打击面”。【12】所以笔者认为，此《解释》将POS商户套现行为规定为非法经营罪确实值得商榷。

　　综上，笔者认为，目前我国在金融领域的一些刑法规定和司法解释都过于严厉，对POS机商户套现行为不能一股脑全部装入非法经营罪之范畴，我们要分清套现行为的民事、行政和刑事责任，作为社会公平正义的最后一道防线，刑法应该保持其谦抑性，不宜将POS机商户的套现行为定性为非法经营罪。

　　参考文献：

【1】黄太云、腾伟：《中华人民共和国刑法释义与适用指南》，红旗出版社1997年版，第6页。

【2】高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第461页。

河北省邯郸市人民政府


邯郸市营业性演出管理暂行规定

邯郸市人民政府令第123号


[2007.12.21]

第一条 为进一步加强营业性演出管理，规范演出行为，促进文化产业发展，根据国务院《营业性演出管理条例》和文化部《营业性演出管理条例实施细则》的规定，结合我市实际,制定本规定。

第二条 本规定适用于本市行政区域内从事营业性演出的单位和个人。

第三条 营业性演出是指以营利为目的为公众举办的现场文艺表演活动。

第四条 营业性演出形式包括戏剧、音乐、舞蹈、杂技、魔术、马戏、曲艺、木偶、皮影、朗诵、民间文艺及其他形式的现场文艺表演。

第五条　营业性演出方式包括：

（一）售票或者包场的；

（二）支付演出单位或者个人报酬的；

（三）以演出为媒介进行广告宣传或者产品促销的；

（四）有赞助或者捐助的；

（五）以其他营利方式组织演出的。

第六条 演出内容和形式不得有下列情形：

　　(一)违背宪法基本原则的；

　　(二)危害国家统一、主权和领土完整，危害国家安全，或者损害国家荣誉和利益的；

　　(三)煽动民族仇恨、民族歧视，侵害民族风俗习惯，伤害民族感情，破坏民族团结，违反宗教政策的；

　　(四)扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；

　　(五)危害社会公德或者民族优秀文化传统的；

　　(六)宣扬淫秽、色情、邪教、迷信或者渲染暴力的；

　　(七)侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；

　　(八)表演方式恐怖、残忍，摧残演员身心健康的；

　　(九)利用人体缺陷或者以展示人体变异等方式招徕观众的；

(十)法律、行政法规禁止的其他情形。

第七条 设立文艺表演团体，应当向县级文化行政主管部门提出申请，县级文化行政主管部门在批准后3个工作日内报市文化行政主管部门备案。

第八条 设立演出经纪机构，经市文化行政主管部门同意后3个工作日内呈报省文化行政主管部门审批。

第九条　设立演出场所经营单位，必须依法到工商行政管理部门办理注册登记，领取营业执照，依照消防、卫生管理等有关法律、行政法规的规定办理审批手续,并依法办理税务登记。演出场所经营单位自领取营业执照之日起20日内向所在地县级文化行政主管部门备案。

第十条 举办一般性演出（影剧院，广场1000人以下），应当向演出所在地县级文化行政主管部门提出申请。县级文化行政主管部门应当自受理申请之日起3个工作日内作出决定。

第十一条 举办大型演出（1000人以上，影剧院除外），县级文化行政主管部门同意后，到公安机关办理安全审批手续，最后由县级文化行政主管部门批准。

在主城区范围内举办大型演出的，经市文化行政主管部门同意后，到公安机关办理安全审批手续，最后由县级文化行政主管部门批准。

大型演出活动的承办者应当在演出举办前20日内向文化主管部门提出申请。市、县级文化、公安部门按以上两款规定执行时，应当在接到申请后3至5个工作日内做出是否同意的答复。

第十二条 邀请国外或香港特别行政区、澳门特别行政区及台湾地区的演出单位或个人来本市进行演出的，应当经市文化行政主管部门同意。市文化主管部门在3个工作日内作出是否同意的答复后报省文化行政主管部门审批。

第十三条 除演出经纪机构外，其他任何单位或者个人不得举办外国或者香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的文艺表演团体或个人参加的演出。

举办外国或者香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的文艺表演团体或个人参加的演出，应当符合下列条件：

　　(一)有与其举办的演出相适应的资金；

　　(二)有2年以上举办演出的经历；

(三)举办演出前2年内无违反营业性演出管理规定的记录。

第十四条 歌舞娱乐场所、体育场馆、宾馆、饭店、餐饮、洗浴场所和其他非演出场所经营单位举办营业性演出的，应当委托演出经纪机构承办，并依照规定程序报相关部门审批。
第十五条 办理演出审批手续须由演出经办机构向文化行政主管部门提供以下材料：

（一）主办单位、承办单位的报告和资质；

（二）演出主题名称；

（三）演出时间和场次；

（四）演出地点；

（五）主要演员和节目内容；

（六）演出票务计划；

（七）演出收支结算方式；

（八）申请举办组台演出，还应当提交文艺表演团体、演员同意参加演出的合同书。

（九）其他需要提供的资料。

第十六条　演出场所经营单位应当遵守下列规定：

（一）提供场地前，应当核验演出举办单位取得的批准文件，对未经批准的演出不得提供演出场地；

（二）确保演出场所的建筑、设施符合国家安全标准和消防安全规范；

（三）在演出前制定安全保卫工作方案和灭火、应急疏散预案。

第十七条 演出承办单位和个人，应当遵守下列规定：

（一）经公安部门同意，制定演出安全保卫方案,确保演出安全；

（二）以演出节目、地点、时间、主要演员、场次、票价、收入分成、纳税事宜、违约责任等为内容，签订演出合同，并送文化主管部门和税务部门备案；

（三）文化行政主管部门批准后方可发布演出广告、出售门票；

（四）加强财务、票务管理，并依法交纳税费;

（五）演出门票由税务部门监督印制;

（六）临时搭建舞台必须安全可靠。

第十八条 公安部门负责演出举办单位的安全保卫方案审批和监督落实，公安消防机构负责监督演出举办单位消防措施的落实。

第十九条　公安部门对批准的演出，在演出举办前应对演出现场的安全状况进行实地检查；对进入现场的观众进行必要的安全检查。演出秩序出现混乱的，必须立即采取措施，消除安全隐患。

第二十条 市、县级文化部门在批准营业性演出后3个工作日内，书面告知工商、税务、城管、安全生产监督管理等部门。

第二十一条 工商部门负责对演出场所营业执照和各类演出广告内容的监督管理。

第二十二条 税务部门负责演出的票务及演员缴纳个人所得税的监督。

第二十三条 安全生产监督管理部门负责对大型演出临时舞台搭建及其它设施的安全监督。

第二十四条 城管部门在审批室外非演出场所（街头、广场、商场门口）演出时应当核验文化行政主管部门批准演出的文件，负责审验承办单位的市容环境卫生工作方案，并监督实施。

第二十五条 报刊、电台、电视台、网络及手机短信等媒体在核验文化行政主管部门批准演出的文件后，方可刊登、播放、发布演出广告。

第二十六条 违反本规定第十七条第（三）项、第二十五条规定，对新闻媒体、演出的承办人或经纪机构处以1万元以上3万元以下罚款，并责令在同等范围内消除影响。

第二十七条 违反本规定其他条款的，由各级管理部门依照有关法律、法规、规章的规定给予相应的行政处罚。

第二十八条 各级管理部门的工作人员玩忽职守、徇私舞弊的，由所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十九条 本规定自2008年1月1日起施行。