论被执行人的义务

杨 东


论文提要：本文从执行实践出发，对在民事执行程序中被执行人承担的义务作了系统的分析，以期对法院民事执行工作有所帮助，并使处于被执行人地位的当事人明确自己的义务承担。
全文共7044字。



被执行人，是指没有按期履行生效法律文书确定的义务，由权利人申请或有关机关移送，在民事执行程序中承担义务的一方当事人。被执行人，有时又被称作被申请执行人，是因为权利人的申请而进入执行案件的义务人。有些执行案件，如刑事罚金、支付诉讼费案件，权利人为国家，国家没有申请，是由国家机关直接移送立案执行的。所以，被申请执行人不能涵盖所有的执行案件情况，下文也仅用被执行人一词。因刑事判决、裁定中的财产部分、行政执行案件，与民事债务的执行有所不同，本文仅指纯民事债务案件的执行。
法律文书已经生效，并确认被执行人应当按期履行义务，只要被执行人没有按期全部履行义务，权利人就可以向有管辖权的人民法院申请执行。由人民法院强制执行，说明私人之间的纠纷由国家机器来处理，使用了公权力。在公权力的干涉之下，被执行人必然承担了相当多的义务，并且在违反义务的时候将受到国家机关的法律制裁。出于保障公民基本权利、保护人权的需要及趋势，法律又规定了许多被执行人在执行程序中所享有的权利。限于篇幅，本文仅对被执行人在执行程序中的义务负担作详细论述。
一、执行立案之前的义务。
（一）给予权利人必要配合。执行立案之前被执行人的义务又可以称之为消极履行生效法律文书确定的义务。执行立案之后才有申请执行人与被执行人，但在执行立案之前，负有义务一方当事人就已经被生效法律文书确认应承担相应的义务。被执行人可以积极履行义务，如果其积极履行义务，并按期履行全部义务的，权利人也就不会到法院申请执行了。所以，积极履行义务不是被执行人应当承担的义务，被执行人承担的是消极履行义务，也就是在权利人追讨债务的时候，给予必要的配合。被执行人如果没有在权利人追讨时给予必要配合，拒不还款或拒而不见，其承担的后果是经权利人的申请，由国家机关采用公权力来追讨。一进入执行程序，被执行人则应当承担必要的执行费以及执行中实际支出的费用。这些负担，都是公权力介入的后果，也是被执行人不履行上述义务所应承担的后果。
（二）不得积极采取转移财产等行为。如果被执行人在法律文书生效以后，执行立案之前，“隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产”（以下简称转移财产等行为），致使判决、裁定无法执行的，人民法院可以追究被执行人拒不履行判决、裁定的法律责任。上述转移财产等行为的认定，不同国家机关的规定并不一致。《全国人民代表大会常务委员会关于第三百一时三条的解释》第（一）项“被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的”，并没有指出上述行为是在执行立案以后。在对该条理解上，有观点认为转移财产等行为是指发生在执行立案之后，因为只有进入执行程序才存在被执行人。在执行立案之前，只有权利人与义务人，并无被执行人。所以上述解释中，当事人转移财产的时间应为执行立案之后。本人持不同意见。判决、裁定生效以后，当事人双方的权利义务已经明确，即使权利人暂时没有向国家机关申请强制执行，义务人对于其积极转移财产等行为的后果是清楚的，其就是要造成执行不能的现象。所以从上述立法解释的目的考虑，立法者肯定不是告诉大家，执行立案之后不可以有上述转移财产等行为，但在判决、裁定生效以后、执行立案之前可以积极采取上述行为的。如果是这样的话，义务人必然是在判决、裁定生效之后，尽量与权利人周旋、拖延执行，并用各种花言巧语获得权利人的信任，同时义务人却肆无忌惮的转移财产，且不会被追究责任。立法者作出上述解释的目的，是要严厉打击拒不履行义务的当事人。被执行人积极转移财产等行为不管是在执行立案之前还是执行立案之后，均应当作为“有能力执行而拒不执行、情节严重”的情形被追究刑事责任。《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款，“在人民法院发出执行通知以后，……致使判决、裁定无法执行的”。上述司法解释要求被执行人的行为发生在人民法院发出执行通知以后，显然与立法解释相冲突。因全国人大常委会的立法解释于2002年作出，最高人民法院的司法解释于1998年作出，依据后法优于先法、上位法优于下位法的原理，应当适用全国人大常委会的立法解释。
再进一步考虑，如果在判决、裁定已经制作，但还没有发生法律效力的时候，义务人采取了上述一系列转移财产的行为，是否需要追究其责任呢？最高人民法院的同一个司法解释第一条，“刑法第一百一十三条规定的‘人民法院的判决、裁定’是指人民法院依法作出的，具有执行内容并已经发生法律效力的判决、裁定”。该司法解释明确说明，追加被执行人拒不履行判决、裁定责任的前提是判决、裁定已经生效，判决、裁定没有生效，当事人的权利义务尚未确定的时候，当事人的行为不应作为日后追究责任的证据。本人认为，这一阶段义务人转移财产等行为仍有追究刑事责任的必要。例如，一审判决书已经送达双方当事人，判决书确认的胜诉方自然等待判决生效，作为败诉方的义务人，其既可以向上级人民法院提出上诉，也可以承受败诉的结果。当然，义务人更可以在上诉期内（此时判决未发生法律效力）积极转移财产。或者，一面向法院提交上诉材料，在财产全部转移之后撤回上诉。对于大部分权利义务关系明确的案件，义务人完全可以采取上述办法逃避法律的制裁。所以，不应将被执行人的上述行为限定为判决、裁定生效以后。且最高人民法院的司法解释只是说追究被执行人责任所依据的判决、裁定必须已经生效，但并没有说被执行人的转移财产行为也必须发生在判决、裁定发生法律效力之后。既然全国人大常委会的立法解释没有限定被执行人转移财产等行为发生的时间，为了最大限度的保障权利人的合法权益，有必要追究义务人在判决、裁定生效以前的各种转移财产等行为。
被执行人转移财产等行为如果发生在判决、裁定生效以前也可以追究刑事责任的话，就必须对上述承担刑事责任的行为规定一个发生的最早时刻，早于这一时刻，被执行人的转移财产行为不应当被追究刑事责任。（当然，民事责任还是有的。权利人可以行使撤销权。）本人认为，被执行人在诉讼中，随时会预料到败诉的后果，也可能在诉讼中、判决书、裁定书未制作发出之前就开始转移财产的行为，其后果同样是将之前的有能力履行义务，变为执行中的无法履行。其实质仍然是有能力执行，而拒不执行的行为。要追究被执行人的刑事责任，必须是满足了犯罪的构成要件。所以，必须满足被执行人主观上有转移财产的故意，客观上有转移财产的行为，并造成执行不能的后果。要有转移财产的故意，必须是被执行人知道有权利人在运用公权力向其追讨欠债。而被执行人获悉上述情况的最早时间，一般是在收到法院的应诉通知书后。所以，本人认为，应将被执行人转移财产行为的时刻设立在收取法院的应诉通知书等法律文书之后。在此之后，在执行案件中债务清偿完毕前，被执行人转移财产等行为，如果造成执行不能的后果，均应当追究其刑事责任。对于公告送达应诉通知书而缺席判决的义务人，因为其无法收取上述文书，则应当将上述收取应诉通知书等法律文书的时间变更为有证据证实其获悉权利人运用公权力追讨债务的时间。
二、执行立案之后的义务
（一）消极配合执行义务。消极配合执行，指被执行人没有积极采取抗拒执行的行为。（1）在执行中，被执行人为抗拒执行，经常会采取转移财产等行为。被执行人要履行消极配合执行义务，就不得采取转移财产等行为。如果被执行人出现上述行为，则将被认定为严重妨害执行而被追究刑事责任。被执行人转移财产等行为的认定以及责任承担在此不作论述。（2）除了转移财产，被执行人经常采取的方法是隐瞒经常居住地，造成执行中下落不明的假象，让执行人员无法找到被执行人。被执行人在诉讼中留一个家人、亲戚或朋友地址来作为收文地址，而一旦生效的判决、裁定对其不利，被执行人往往就不再使用上述地址收取文书，并让上述地址的住户隐瞒其去向，同时更换手机等联系方式。这是本人在执行工作中经常遇到的情形。对于上述情况，也属于被执行人违反了消极配合执行义务的行为，也必然会承受相应的后果。审判过程中正常使用的收文地址、联系地址、联系电话，如果在判决、裁定生效以后发生变化，被执行人没有主动联系权利人或审判法院的话，可将上述行为作为被执行人拒不履行判决、裁定的一个情节，并给予罚款、拘留等处罚，情节严重的，可以追究刑事责任。当然，在立法及解释中并无相关规定，类似规定仅见于各地公检法的联合发文，尚不具备法律效力。建议立法机关对此加以完善。
（二）及时报告财产状况义务。修改后的《民事诉讼法》第二百一十七条规定，“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产状况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位主要负责人或者直接责任人予以罚款、拘留。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第28条，“…被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况。”上述立法及司法解释均明确了被执行人申报财产的义务，因为是“应当”，所以是被执行人的积极义务。被执行人不履行申报财产义务的话，将受到罚款、拘留的制裁。依据部分地方公检法的联合发文，情节严重的可以追究刑事责任。司法解释仅要求被执行人申报财产，修改后的民诉法则明确要求被执行人申报当前及收到执行通知之日前一年的财产情况。执行实践中，应适用修改后民事诉讼法的规定。这里存在的问题是，如果被执行人故意让自己“下落不明”，无法收到执行通知的情况，被执行人是否需要申报财产呢，或者说是否需要申报一年以前的财产状况呢？本人认为，立法机关专门在修改民诉法的过程中加上被执行人申报财产的规定，并明确要求被执行人申报收到执行通知之日前一年的财产情况，其目的就是要被执行人真正履行如实向执行法院报告财产的义务。如果被执行人故意不收取执行通知，就可以不履行申报财产义务，那就等于配合执行的义务会多于不配合执行的义务，这肯定不是立法者想要达到的目的。立法者的原意，应当是要求被执行人报告当前以及其知悉法院强制执行立案之日前一年的财产情况。只不过立法者已经习惯了立案执行后，执行法院就应发一个执行通知给被执行人，被执行人自然是在收到执行通知后报告当前以及之前一年的财产情况。立法的不周延性在此又有体现。许多情况下，是无法让被执行人直接收取执行通知的。被执行人故意不留下收文地址、联系方式。法院前往其经常居住地送达时，其同住成年家属往往表示被执行人不在此居住，无法将文书转达，于是立法者所设计的所谓由被执行人同住家属签收文书的送达方式就无法适用了。在无法调查到被执行人的经常居住地的情况下，法院如果强行将文书送达被执行人的户籍地或身份证登记地，也存在很大问题。被执行人如果常年在外地工作生活，其户籍地或身份证登记地往往无法收取文书，或者上述地址根本就无人收取文书，或者上述地址早已不复存在。此时，法院还可以公告送达。可是公告送达情况下，如何让被执行人报告“之日前一年”的财产情况。既然立法的目的是要被执行人获悉法院执行立案后履行申报财产义务，所以上述规定中的“收到执行通知之日”应该理解为被执行人收到执行通知之日或有证据证实被执行人获悉法院立案强制执行之日。
修改后民事诉讼法不但要求被执行人报告财产情况，而且并未规定报告的前提是法院要求其申报财产，所以，被执行人的上述报告财产义务是一项积极义务，其条件就是没有按照法院在执行通知中所确定的期限履行义务。因而，要求被执行人申报财产，不是法院在执行工作中必须向被执行人明确的事项，被执行人在执行中申报财产，是其未能按法院执行通知履行义务的必然附加义务，无需法院在执行通知中或其他文书中列明。也就是说，即使法院发了执行通知书，而没有在执行通知或其他文书中要求被执行人申报财产，被执行人仍应当及时向法院报告财产状况。如果被执行人没有申报的，法院就可以根据情节轻重给予被执行人罚款、拘留的制裁。同时，也说明，法院在执行工作中，可以明确要求被执行人申报财产，也可以不用明确要求被执行人申报财产。但法院每次明确要求被执行人申报财产的时候，被执行人均必须在指定时间内向法院书面申报财产情况，否则将承担民事制裁。
（三）行为限制义务。被执行人在执行中如果未能及时履行义务，人民法院因执行工作的需要，经常会明确要求被执行人限制一系列行为或必须履行一些行为。《执行规定》第29条，法院因调查需要，可以传唤被执行人或其法定代表人、主要负责人到庭，被执行人或其法定代表人、主要负责人必须到庭接受调查。如果经传唤两次拒不到庭的，法院可以拘传。被执行人在没有履行义务的情况下，法院可以明确要求被执行人限制消费，限制工商业活动。法院可以责令禁止被执行人进行各种高消费、禁止从事招标、注册、借贷等工商业活动。高消费的标准，应以超出当地一般居民生活水平为准，不得以被执行人之前的生活水平为准。被执行人没有履行义务的，法院可以通知有关单位限制其出境。上述一系列措施，均对被执行人的人身自由起到了一定的限制，这均是被执行人未能履行义务情况下需承担的义务。如果被执行人违反了上述义务，将被处以拘传、罚款、拘留，甚至追究刑事责任的制裁。
（四）承担执行措施造成的必要损失。1、强制措施造成的损失。被执行人未能按期履行义务情况下，法院就会采取强制执行措施来促使义务履行。法院的查封、冻结、扣押等强制措施，必然会限制了被执行人财产的正常流转、使用。法院扣押的财产，被执行人完全失去控制，法院冻结的存款、收入，被执行人无法提取。法院查封的设备、房产、土地、车辆，被执行人无法办理担保、过户等事项。对处于商业、民事活动中的被执行人来讲，法院的上述强制执行措施，必然会影响到其财产的价值变现、影响到财产的正常使用。而这些，是被执行人必须承受的损失。即使因法院查封而无法办理抵押或出让手续，而使被执行人在与他人合同中遭受巨大损失，被执行人也只能自食其果。法院查封的房产，被执行人如果事后用于出租，即使法院的查封为档案查封，法院也可以不必保护在查封之后的租赁关系。法院查封已经出租的房屋、厂房，可以在现场张贴公告、封条，即便上述行为给租户造成损失，该损失也只能由被执行人去承担。法院在执行中实际支出的费用，被执行人需承担，执行申请费用被执行人需承担。法院为快速变现财产价值，财产的拍卖价可能远小于商业拍卖的拍卖价，上述价差被执行人必须承受。
2、信用损失。被执行人未能履行义务的，法院可以要求有关部门将该情况录入征信系统，或可以通过媒体公布不履行义务的信息，或者在被执行人活动处所、居住地公告被执行人欠债情况或法院查封、变卖、扣押被执行人财产等情况。上述种种措施，均会对被执行人的信用产生影响，而该损失也只能由被执行人自行承担。
3、支付延期履行利息、迟延履行金的义务。《民事诉讼法》第二百二十九条规定，“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第293条，“被执行人迟延履行的，迟延履行期间的利息或迟延履行金自判决、裁定和其他法律文书指定的履行期间届满的次日起计算”。第294条，“民事诉讼法第二百三十二条（修改后应为二百二十九条）规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息，是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍”。第295条，“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定”。
上述规定明确要求被执行人在未按期履行义务的情况下，应当支付迟延履行利息或迟延履行金。迟延履行金，有损失的双倍补偿损失，无损失的由法院决定。存在的问题是损失的确定可能有不少困难，由法院根据案情决定迟延履行金的数额也不具备操作性。迟延履行利息，要求被执行人支付银行同期贷款最高利息计付的债务上增加一倍。因为被执行人所要支付的是是银行同期贷款利息，是迟延履行还款的贷款利息，又是上述利息中的最高利息，还是最高利息的双倍，况且又有可能是在生效法院文书已经计付利息的基础上，以生效法律文书所计算的本息合计为本金计算该迟延履行利息，所以，被执行人所要承担的利息有可能是远远高于正常利息的。本人在执行实践中所遇到的最高的情形是正常贷款利息的8倍。上述利息如果申请人分文不让的话，有些执行标的大一点的案子，可能被执行人倾家荡产也无法在有生之年还清。而上述重而又重的迟延履行利息，是国家对被执行人作出的法律上负面评价，是被执行人应当承受的必要损失。当然，被执行人也可以减少上述损失，那就是尽快履行义务，并征得申请人的谅解，以期申请人能够减免迟延履行利息。
综上，被执行人的地位是义务繁重的，被执行人所受到的限制是全方位的。希望我们的执行人员能够利用法律所赋予的执行手段，促使被执行人履行义务；也希望广大的被执行人认识到自身所将会受到的限制以及遭受的损失，积极早日履行义务，以减轻损失；更希望更广大的义务人更早日履行义务，以使自己远离被执行人这一角色。

从民事主体到商事主体
（周倍良，清华大学法学院）

内容提要：本文将主要探讨在民商法发展历史中，从民事主体到商事主体演进的历史轨迹，寻求两者在历史发展中的互动与相互关系，并进而细分出两者的联系与区别。在两者个性与共性的碰撞中，本文将探究这个转变过程所具有的重大意义。最后，结合我国的现实情况，本文将对我国商法的现实任务与历史使命进行一番展望。
关键词：民事主体 商事主体
引言： 在今天这个经济飞速发展的时代，商法的触角可以说已经扩充到了现代社会的每一个角落。正如学者们所言的那样，没有商法就没有现代市场经济；没有商法，就没有现代社会。在近代世界史上，商法的发展可以说是近代资本主义发展的一个见证，也可以说是资本主义发展的一个保护神。正因为其在现代社会中的重要作用，从11世纪起，西方社会就开始将目光投向它，重视它。18世纪，随着资产阶级登上历史舞台，欧洲各国掀起了编撰商法的浪潮。时至今日，人类对于商法的研究已经有几百年的历史，在市场秩序的建立、资本的流通、市场主体的规范等方面确立起了一整套完整的体系。但在中国，对于今天这样一个人们能够耳熟能详的“法律名词”，把它放到20年前去的话，知道的人或许就没有几个了。正因为此，商法在我国的历史还很短，在广大人民群众头脑中，商法的观念、商法的意识还远未得到弘扬与树立。因此，在今天，高举商法的旗帜、在社会上大力弘扬商法的精神，是有着深远而重要的意义的。正如商法学者范健讲的那样“世界范围内的商事立法运动肇始于18世纪初，延续至今，它是人类社会迈向法制的重要一部。它实现了社会经济生活从无序到有序、从偶然调整到一般调整的转变，实现了从上层建筑向经济基础的渗透。如果说，宪法的诞生为资产阶级民主与法制新世纪创造了政治基础上的法律基础，商法的发达则为“平等”、“权利”、“自由”在“尘世”的落实奠定和提供了经济上的制度基础和法律依据。它直接或间接地对社会经济体制的运转、民族和国家的统一，乃至世界法律的同化产生着具有深远意义的作用。商法时代的出现，是现代文明的必然结果。商法时代留给我们的不仅仅是法典、法规和制度，更是一种现代文明社会的精神。完善中国商事立法，建立符合中国国情的商法制度，重现商法时代的精神，这对于向现代化过渡的中国，其意义远非囿于一个法律部门和一种法律制度的建立。商法对于奠定中国市场经济制度的法律基础，对于变革民族和社会的观念，对于“民主”、“自由”、“权利”、“平等”原则在现实生活中的真正落实，推动中国社会的根本性变革，将发挥不可替代的作用。可以说，商法的进步是时代进步的一个重要标志。”
一 法律主体与商事主体
在法律上，主体一词是一个特殊的概念，它通常指人。但是，作为法律主体的人，不仅仅是自然人，还包括法律拟制的人，即具有法律人格，在法律上能够享受权利和承担义务的组织体。在不同的部门法中，主体一词的界定不尽相同。在民法中，民事主体是指享有权利享有义务的人；在刑法中，刑事主体是指因犯罪而应负刑事责任的自然人和单位；在行政法中，行政主体是指实施了行政行为的国家行政机关及其相对人；在国际法中，主体主要是指国家主权的行使者与义务承担者，即国家。
在大陆法系国家，从法律部门划分意义上，主体被分为公法上的主体和私法上的主体。公法上的主体，主要是指调整不平权关系的法律所形成的法律关系中，作为特定法律关系的参与者的国家、政府、政府的相关机关以及其他行为人；私法上的主体，主要是指调整平权关系的法律所形成的法律关系中，作为特定法律关系参与者的个人和组织。私法上的主体，在广义上，被统称为民事主体，它是指在民事法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的人。民法上的人，包括自然人、法人和其他组织；同样，在国家或政府参与平权交易时，也可以成为民事主体。
二 民事主体向商事主体的演进
商法与民法的关系是部门法与普通法的关系。因此，商事主体也是民事主体的一种特殊形式。因此，本人认为探讨民事主体与商事主体的关系，应该归索于民法的历史发展中来。众所周知，民法又称“市民法”。在罗马法中，市民法是相对于万民法而言的。所谓市民法是调整罗马市民之间关系的法律。但随着罗马帝国的衰落，中世纪的欧洲处于教会与皇权的铁桶统治之下，市民法曾一度衰落。17、18世纪，伴随着资本主义经济的兴起，资本主义革命风起云涌，近代市民社会开始形成。这为近代意义上的市民法的重新崛起提供了基础。1804年，《法国民法典》的诞生更是近代民法史上的一个里程碑式的标志。以次为开端，随后在欧洲大陆掀起了编撰民法典的浪潮。近代民法史上占重要地位的法典《德国民法典》、《瑞士民法典》、《苏俄民法典》相继诞生。虽然，在进入现代资本主义时期后，各国对民法典都作了不同程度的修改，但是民法典的基本框架是在近代形成的这一事实，却是不争的了。
人们常说：“民法是一门古老的法律”。相比教起民法悠久的历史，商法的历史应该说相应的就要短的多了。这主要是因为，一，古代人们的立法技术还没有达到给各个部门立法的水平。因此我们可以看到无论是在古巴比伦，还是在古代的中国，人们都是用一部法典将各种事务糅合在一起。二，在古代社会中，自给自足的自然经济始终占据了主流地位，商品经济发展水平较低，因此缺少制定商法的社会迫切需要（这里面当然与古代重农轻商政策的因素有关）。基于这些原因，在封建社会及其以前的社会文明中，完整而独立的商法是不存在的，但这并不意味着当时就不存在实质意义上的商法。其实，在当时，规范商事交易行为的法律还是一定程度上存在的，只不过它们包含于统一的法典之中，并只占据了很小的一部分。从这个意义上，我们还可以得出一个结论，那就是在当时的环境下，商事交易行为也是早就存在的了。追溯人类的历史，人们的交易行为应该说从很早的原始部落时代就已经开始了，早期简单的物物交易，再到后来的一般等价物的出现，以致后来较大的集市的出现，都可以证明商事交易活动很早就伴随了我们人类的祖先。但正如前面所言，悠久历史的民法和恒古就有的商事活动都不能说明商法自始就存在了。真正意义上的商法应该追溯到中世纪商人习惯法。随着11世纪城市的成长，产生了商会，它领导了城市自治的斗争……由于商人已经成为众多独立阶层中的一个独立阶层，他们迫切需要对其利益给予法律上的保护，以实现商业发展和商事交易的自由……由于商会在自身发展中形成了自己的自治权和裁判权，有条件运用其商事生活习惯订立自治规约，并实施于本商会内。该种规约于11世纪至14世纪之数百年，终于形成了中世纪商事法即商人习惯法。 随着资本主义革命的爆发，人类历史进入了近代，在中世纪商事法的基础上发展起来的近代商事法迅猛发展，开始向国家成文法过渡，各国开始编撰商事法典。与民法的相对稳定性不同的，商法在近代以来充分表现出其与时俱进的特性，法德这些民商事立法典范国家的商法典都有不同程度的更改。尤其是进入到当代以后，随着市场经济的快速发展，各国对商法典的修改频率也明显加快，并在一定程度上受限于公法。
从上面两者的发展历史轨迹中，我们可以得出这样的结论：
1 在中世纪以前的社会，民法出现，其规范的对象主要是市民社会的普通市民。而同时期的商法没有以成文法典出现，因而商事主体也没能够作为独立的主体对象被法律所规范。民法中的法人制度在这一时期应该说处于雏形阶段，主要是公共团体、宗教团体、慈善团体、共同利益组织以及民间政治团体等。 我们可以看到，这时期的法人主体，主要是以财产为结合目的的共同体，而区别于现代以营利为目的的公司法人。
2 中世纪，民法受到压制。但该时期的欧洲，随着商品经济的成长，商人阶层开始出现，并自发的形成了商人习惯法，用以调整商事贸易。除了商人阶层的出现外，这时期，商法意义上的法人主体也开始萌现。如被称为“海上协会”的股份公司、“柯曼达”式的合伙等。
3 近代资本主义时期，随着封建势力的推翻，出现了近代法治的高潮。大量的民法典与商法典涌现。而突飞猛进的商品经济浪潮也对民商事立法提出了新的要求。民事主体进一步被完善，商事主体则出现了很多新的形态，比如有限公司、合伙等等。
4 进入到当代，各国民法典保持了相对的稳定。面对日新月异的现代商品社会，商法典则积极的应变跟进，对一些新的商事主体形态进行了规范。
三 当代商主体观念的变革：从商人到企业
在现代社会中，企业所占有的重要作用是无可否认的。企业是国民经济的基本单位，是现代社会经济组织的细胞，它的存续和健康地发展，是整个国民经济持续、稳定发展的基础。因此，确保企业健康运营，避免破产、解散的企业维持制度成为商法的一个重要特征。但在传统商法中，无论奉行主观主义还是客观主义原则，商人始终是商行为的主体，是商法调整的对象，商法在一定意义上被人们视为了商人法。虽然这种状况的存在是有其历史原因的，但是无可否认，这种立法体制遭到了很多人的反对。不仅商法的反对者们对之持以否定观点，西方国家中有见地的商法学家们也早就对之抱着批判的态度。因为以商人为主体不仅导致理论上存在缺陷，而且也与现代社会中企业所发挥的益发重要的作用不相匹配。
正是基于上述原因，相当多的商法学家们认为，现代社会经济活动的主体已不再是传统观念上的商人，而是具有一定经济规模和组织形式的企业；企业才是商法中的主体和商法调整的对象，才是商法的核心。由此，商法的任务就是调整企业在一定社会中的经营活动，即以企业的形态、企业的成立及消灭、企业的运营与管理、企业的资金筹措、企业的会计及决算、企业的交易等为调整内容。
可以说，将商法的调整对象由商个人变为商法人，不仅是理论完善的需要，更是商事法律适应现实变化的需要，这从更本上体现了法律与现实之间互动的关系。
四 商事主体与民事主体的联系、区别
民事主体中的自然人、法人、合伙企业等主体都属于商法所规范的对象。只不过在商法中体现出不同的特性罢了。具体来讲，商事主体可分为商个人、商法人和商事合伙（国家不能直接从事商事活动，其商事活动是通过其授权投资机构或部门来实现的）。
正如前面所言，商法作为民法的部门法，商主体因而是民事主体的一种特殊形式。故其具有民事主体的一般特性，即主体的“自由与平等”性。但它又有不完全等同于民事主体的特性。民法是市民社会的产物，因而“独立与自由”便是民法的终极价值，在民法的规范下，各民事主体之间呈现出一种不同于封建社会中人与人的“新关系”，它突出的表现为，每个人都是独立、自由的主体（人格独立）；每个人都是平等的主体（人格平等）。而作为商品经济产物的商事法，“安全与效率”便成了其终极价值。在其规范下的商事主体们以追求营利作为他们的最高目标。与此相适应，为了保障整个市场秩序的建立与良性运转，商事法对进入市场的主体都进行了严格限制。实行对当事人严格义务和责任规定的严格责任主义。并且，民事主体相比，当代商法主体观念还明显的体现出从商个人向商法人倾斜的倾向，总的来说两者的不同具体表现在：
1 民事主体一般以权利能力和行为能力统一为基础。但是，权利能力是民事主体构成之必备要件，行为能力则是非必备要件，权利能力可以独立于行为能力而存在，如未成年人，虽不具有行为能力，但已有权利能力，他就可以在特定的民事法律关系中成为民事主体。与其不同，商主体之构成必须同时具有权利能力和行为能力，有权利能力而无行为能力者，所实施的行为在商法上应属无效。因此，权利能力与行为能力互为依存。
2 民事主体的权利能力和行为能力可以不同时产生。一般情况下，就自然人而言，权利能力产生在先，行为能力在后，但商事主体的权利能力和行为能力总是同时产生的。
3 许多公法上的主体，如政府及其部门，作为财产的所有者，可以成为民事主体，但其不得成为商主体，不得从事商事经营活动，这就是各国法律所奉行的政府部门不得成为商事主体，不得直接经商办企业的原则。
4 特定法律关系中的民事主体之构成，既有行为人积极行为，更有行为人消极行为的结果，如财产的继承关系，赡养、抚养关系等之中主体的形成。而商主体之构成，一般必须是行为人积极法律行为的结果。这是因为商行为是行为人积极的、有意识的行为，非行为人自愿的、有意识的行为，将导致商行为无效。
5 商事主体的资格的取得一般需要在国家指定机关进行登记注册。因此，其主体资格存在取得与丧失的规定。而民事主体的自然人不存在此种情况。其主体资格与生具有。
五 从民事主体到商事主体的意义
从民事主体的出现再到完整意义上的商事主体的出现，这个过程看起来或许平淡而自然，但是深究其中，我们就可以发现在这个转变中蕴涵着巨大的意义。首先，从法律规范上来讲，我们都知道法律的出现都是因为现实社会中存在着需要它们来调整的社会关系。商法典的确立，不仅意味着一门独立的法律部门的出现，而且也为在现代社会中占据着举足轻重作用的商品交易行为提供了法律规范。其次，从社会功能上来讲，商法典的确立，商事主体的完善规范，为现代市场经济秩序的确立和运转提供了法律上的保障。从历史意义上来讲，商法典的确立，是资本主义战胜封建主义的体现，是商品经济领导世界的必然趋势的反映，也是为“平等”、“权利”、“自由”在“尘世”的落实奠定提供了经济上的制度基础和法律上的依据。因此，从这些层面上来看，商法在现代社会的意义是无可置疑的了，可以说没有商法就没有市场经济，没有商法，就没有现代社会。
六 我国的现状
1992年，我国提出确立社会主义市场经济体制，为建立这一体制，我国加快了市场经济法律体系的构建，像《公司法》、《合同法》、《反不正当竞争法》等法律相继出台。但是总的来说，我国的市场经济体制还不够完善，法律也不够健全。尤其令人感到担忧的是，由于我国传统的农业社会的残余思想，使得我们广大的人民群众还不具备商法的观念、商法的意识。又由于我国长期处于计划经济时期，使得我们的市场经济中计划的色彩还比较浓。比如国有企业改制的问题、市场主体地位不平等的问题等等。这些可以说都是阻碍我国市场经济发展的不利因素。尤其是，在我国已加入WTO，即将与世纪经济接轨的情形下，重视商法、弘扬商法理念就显得更加重要了。
目前存在的一些问题：
1 商事立法不完善，立法混乱、各法之间相冲突的现象还时有存在。市场经济的真正确立，需要通过大量相关的法律制度来进行规范与协调，因此从某种意义上说，市场经济就是法治经济。而我国目前关于这方面的立法还比较滞后，这与我国市场经济刚建立不久有关。还比如，虽然我国目前存在一些像《公司法》、《票据法》等商事特别法，但却还缺少从民法过渡到商事特别法的一般性条款。还有就是存在着立法源头混乱的状况，致使各个法律之间出现相互冲突与矛盾的局面。例如，我国商事主体资格的取得需要在行政机构进行登记，但关于具体到哪一个机构登记，目前的法律规定还比较混乱。
2 政府职能不够明晰。在现代市场经济条件下，政府的职能只能仅仅停留在对整个社会的引导与服务这一层面上，而不能超越这个权利对企业、市场价格进行直接指导。但在我国，政府部门显然还没有适应这个角色的转变，他们插手企业和市场的行为时有出现。这从更本上违反了市场经济的规律，不利于市场经济秩序的建立。
3 国有企业问题严重。比如大量国有企业的改制问题，国企进入市场的优惠政策问题等。这些问题的存在，在一定程度上影响整个市场经济的运转。
4 社会缺乏商法意识、商法理念。由于传统农业社会的残余以及计划经济时代的影响，使得目前我国商法意识还比较缺乏。交易中欺诈、缺乏诚信的现象大量存在。
面对上面这些问题，我们该怎么办呢？我认为主要应从以下这几个方面着手：
1 完善商事立法，统一协调各商事特别法。完善商事立法，除了在将来需要加大商事立法力度外，我们还需要在将来的民法典中，加入与商法特别法相衔接的一般性条款，从而实现民商法的顺利过渡。同时，我们还应该协调好目前的商事法律，使得整个商法体系清晰、明确，从而能够有效的为市场经济的运转提供保障。
2 转变政府职能。这需要政府从更本上改变过去的那种“管家婆”的角色，而充当市场经济条件下的那只看不见得手。
3 加大国有企业的改制力度。即对条件允许的国企进行股份制改造，建立现代企业制度。对不符合条件的企业，则进行拍卖或者让其破产。同时需要打破国有企业的特殊地位，实行市场主体一律平等的原则。
4 在社会上，大力弘扬商法精神、商法理念。确立诚实、信用的商法道德，为市场秩序的建立提供道德上的保障。