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城市国有土地使用权价格管理暂行办法

时间:2024-05-24 14:44:37 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8996
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城市国有土地使用权价格管理暂行办法

国家计委


城市国有土地使用权价格管理暂行办法
国家计委


办法
第一条 为加强城市国有土地使用权价格管理,维护市场价格正常秩序,保障国有土地所有者和使用者的合法权益,促进房地产业的健康发展,依据国家有关法律、法规,制定本办法。
第二条 本办法适用于城市国有土地使用权出让和转让价格的管理。
第三条 国务院价格主管部门负责全国土地使用权价格管理工作;县级以上地方人民政府价格主管部门负责本行政区域内土地使用权价格管理工作。
各级人民政府价格主管部门应当会同有关部门加强对土地使用权价格的管理与监督。
第四条 政府对土地使用权价格实行直接管理与间接管理相结合的原则,建立以基准地价、标定地价为主调控,引导土地使用权价格形成的机制。
土地使用权价格的调控与形成,应当有利于合理配置土地资源,有利于国有土地资产保值增值,正确处理各种经济利益关系,保持房地产市场价格的基本稳定。
第五条 基准地价和标定地价由县级以上人民政府价格主管部门会同有关部门制定,经有批准权的人民政府批准后,定期向社会公布。
基准地价是城市规划区内一定时期的不同土地区域或级别、不同用途的土地使用权的平均价格;标定地价是以基准地价为基础确定的标准地块的一定使用年期的价格。
第六条 基准地价、标定地价的制定,应当以专业评估机构地价评估结果为基础,根据国家宏观经济政策要求和房地产市场供求变化趋势,经组织专家论证后,合理确定。
基准地价、标定地价应当每两年调整公布一次;在房地产市场价格波动较大时,也可以每年调整公布一次。
基准地价、标定地价制定公布的具体办法,按当地人民政府规定执行。国务院有规定时,从其规定。
第七条 经城市人民政府批准公布的基准地价、标定地价,应当报上一级人民政府价格主管部门备案。省级人民政府价格主管部门应将本地区主要城市的基准地价汇总后,报国务院价格主管部门备案。
第八条 土地使用权出让,可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。以拍卖、招标方式出让土地使用权时,出让人应当事前依据政府公布的基准地价或标定地价制定土地出让底价,经政府价格主管部门会同有关部门审核后报同级人民政府批准。
以协议方式出让的土地使用权价格不得低于政府确定的最低价格。土地使用权出让的最低价格由省级政府价格主管部门会同有关部门依据基准地价制定,报同级人民政府批准。
第九条 以出让方式取得的土地使用权,经开发后符合转让条件的转让价格,属于居民住宅用地的,房地产开发企业应当将土地使用权的转让价格报政府价格主管部门审核批准;属于其他建设用地的,房地产开发企业可以在政府价格主管部门指导下自行确定价格。
建成房屋出售、出租的价格,按国家有关规定执行。
第十条 以划拨方式取得土地使用权转让的,转让房地产时要按规定办理出让手续并缴纳土地使用权出让金;对按规定可以不办理土地使用权出让手续的,应将转让所获得收益中的土地收益上缴国家;房屋所有权人以营利为目的,将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租
的,应将租金中所含土地收益上缴国家。
房屋出售、出租的价格,按国家有关规定执行。
第十一条 土地使用权转让时,土地使用权交易双方可事前委托有关评估机构评估价格。除另有规定者外,土地使用权人可依据评估的价格通过双方协商或市场拍卖、招标等形式形成交易价格。
第十二条 土地使用权价格评估业务,由具备房地产价格评估资格的中介机构办理。
土地使用权价格评估应当坚持公正、公平、公开的原则,执行国家规定的技术标准和程序,建立地价评估业务的申请、受理、评估、审复核制度。
第十三条 土地使用权人转让土地使用权,应按照地方人民政府规定申报成交价格,不得瞒报或者作不实申报。
各级人民政府价格主管部门对土地使用权市场价格情况,应当及时进行统计、分析,认真做好价格变化的监测工作。
第十四条 土地使用权转让价格低于基准地价或标定地价一定比例的,城市人民政府有优先购买权。
土地使用权转让的市场价格出现不合理上涨时,城市人民政府应当采取措施进行调控。必要时可实行限价措施。
第十五条 土地使用权出让、转让中涉及的房地产评估、咨询、经纪等经营性服务的收费标准,按政府价格主管部门的有关规定执行;涉及行政事业性收费的,按政府价格主管部门、财政部门的有关规定执行。
第十六条 土地使用权出让、转让中的价格争议,由政府价格主管部门协调处理。
第十七条 土地使用权出让、转让与受让人必须遵守国家有关土地使用权价格的法规、政策。对违反国家土地使用权价格法规、政策,有下列行为之一的,由政府价格检查机构依法查处:
(一)不执行国家规定的土地使用权价格标准的;
(二)不执行国家有关收费规定,乱收费用的;
(三)囤积土地,哄抬地价,扰乱土地使用权市场价格秩序的;
(四)不执行政府确定的土地使用权出让最低价格,造成国有土地收益流失的;
(五)其他违反价格法规、政策的行为。
第十八条 各省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门可依据本办法制定实施细则,报国家计委备案。
第十九条 本办法由国家计委负责解释。
第二十条 本办法自一九九五年十二月一日起施行。



1995年12月1日

河南省矿产资源补偿费征收管理办法

河南省人民政府


河南省矿产资源补偿费征收管理办法
河南省人民政府令
 (第13号)


  现发布《河南省矿产资源补偿费征收管理办法》,自发布之日起施行。

                           省长 马忠臣
                         1995年2月13日



第一章 总则
第一条 为了保障和促进矿产资源的勘查、保护与合理开发,维护国家对矿产资源的财产权益,根据国务院《矿产资源补偿费征收管理规定》,结合我省实际,制定本办法。
第二条 凡在本省行政区域内开采矿产资源,必须进行纳费登记,并依照《矿产资源补偿费征收管理规定》和本办法缴纳矿产资源补偿费。
第三条 矿产资源补偿费由县级以上地质矿产主管部门会同财政部门征收。县级以上地质矿产主管部门为矿产资源补偿费征收机关,具体负责矿产资源补偿费征收工作;同级财政部门负责征收的监督工作。
第四条 未设地质矿产主管部门的市地、县(市、区)矿产资源补偿费可以由上一级地质矿产主管部门负责征收;也可以由市地、县(市、区)人民政府指定的相关部门代收,其资格由省地质矿产主管部门审查认定。

第二章 征收与缴纳
第五条 矿区在县级行政区域内的,矿产资源补偿费由矿区所在地的县级征收机关负责征收。
矿区范围跨县级以上行政区域的,矿产资源补偿费由所涉及行政区域的共同上一级征收机关负责征收。
本办法所指的矿区范围按采矿权人管辖开采的矿区确定。
第六条 矿产资源补偿费按照矿产品销售收入的一定比例计征。
采矿权人对矿产品自行加工或自用的,按照国家规定价格计算销售收入;国家没有规定价格的,按照征收时该矿产品当时当地市场平均价格计算销售收入。
平均价格由征收机关会同物价主管部门核定。
采矿权人向境外销售矿产品的,按照国际市场销售价格计算销售收入。
第七条 矿产资源补偿费依照国务院《矿产资源补偿费征收管理规定》附录所规定的费率征收(费率表附后)。
地下水的矿产资源补偿费按照省政府批准的《关于征收矿产资源补偿费的通知》规定的费率征收,国务院另有规定的,从其规定。
企业缴纳的矿产资源补偿费列入管理费用。
第八条 矿产资源补偿费按照下列方式计算:
征收矿产资源补偿费金额=矿产品销售收入×补偿费
费率×开采回采率系数
核定开采回采率
开采回采率系数=───────
实际开采回采率

计征矿产资源补偿费的矿产品,是指矿产资源经过开采或者采选后,脱离自然赋存状态的产品。
对未核定开采回采率和难以考核实际开采回采率的采矿权人,其开采回采率系数值不得小于1。开采回采的具体系数值由征收机关根据实际情况确定或会同有关行业主管部门确定。
第九条 采矿权人在缴纳矿产资源补偿费时应进行纳费申报,填报《矿产资源补偿费月(季)度申报表》。并附具矿种名称、矿产品名称、产量、销售数量、销售价格和实际开采回采率等各种计算矿产资源补偿费额所需的数据资料。征收机关对纳费申报表审查核实后,作为采矿权人的
纳费依据。
采矿权人不能准确提供计征矿产资源补偿费的数据资料的,以征收机关审定的数据作为采矿权人的纳费依据。
第十条 收购未缴纳矿产资源补偿费矿产品的单位和个人,为代扣代缴矿产资源补偿费的义务人,经管辖的征收机关委托,履行扣缴矿产资源补偿费的义务。
第十一条 矿产资源补偿费由采矿权人按月缴纳,有特殊情况的,经征收机关批准可以缓缴,但7月31日前必须缴清上半年的矿产资源补偿费,1月31日前必须缴清上一年度下半年的矿产资源补偿费。
采矿权人在中止或终止采矿活动的10日内,必须结缴矿产资源补偿费。
第十二条 采矿权人有银行帐户的,以银行划款等方式缴纳矿产资源补偿费;采矿权人无银行账户的,以现金缴纳矿产资源补偿费。
第十三条 征收机关征收矿产资源补偿费必须使用统一的《矿产资源补偿费专用缴款书》和《矿产资源补偿费自收汇缴专用发票》。
对于以银行划款方式缴纳矿产资源补偿费的采矿权人,每月终了后10日内,依据征收机关审核后的纳费申报表,填写《矿产资源补偿费专用缴款书》,在其开户银行划款就地缴入中央金库;对于以现金缴纳矿产资源补偿费的采矿权人,由征收机关按月直接征收,并开据《矿产资源补
偿费自收汇缴专用发票》。
《矿产资源补偿费专用缴款书》、《矿产资源补偿费自收汇缴专用发票》由地质矿产主管部门负责发放管理,接受财政部门和中国人民银行的监督。
第十四条 具有《矿产资源补偿费征收管理规定》第十二条、第十三条规定情形之一的,由采矿权人申请,可以免缴或减缴矿产资源补偿费。
《矿产资源补偿费征收管理规定》第十二条、第十三条中所称“废石(矸石)”、“已关闭矿山的非保安残留矿体”、“尾矿”、“工业品位”、“低品位”,由征收机关根据国家有关技术规程和规范核定。
第十五条 采矿权人申请减缴或免缴矿产资源补偿费,需就减缴或免缴矿产资源补偿费的理由及减缴幅度等提出书面申请,一式四份报送征收机关。
征收机关接到申请后会同同级财政部门审核提出意见,逐级报送省地质矿产主管部门。省地质矿产主管部门接到申请后2个月内会同省财政部门审核作出是否批准的决定。减缴额超过应缴额50%的,由省地质矿产主管部门会同省财政部门审核签署意见,报省人民政府批准。
对采矿权人减缴或免缴申请作出的是否批准的决定,由省地质矿产主管部门会同省财政部门书面通知征收机关,抄送采矿权人。对于批准减缴或免缴的,同时抄报地质矿产部和财政部备案。
批准免缴矿产资源补偿费的采矿权人,每个缴费期均应向征收机关报送矿产品产量、销售量、销售价格和实际开采回采率等资料。
第十六条 各级征收机关征收的矿产资源补偿费,按照《国家金库条例实施细则》办理缴库手续;任何机关和个人对所征收的矿产资源补偿费不得截留、坐支、挪用和私分。
第十七条 矿产资源补偿费征收情况,由各级征收机关汇总、统计,按月编制“矿产资源补偿费征收情况报表”,逐级上报,同时报送同级财政部门。
第十八条 征收机关有权检查、取录采矿权人计算矿产资源补偿费的原始单据、票证、会计账目及其他资料,并有权进入生产现场取得有关数据资料。
采矿权人应予以协助并按规定向征收机关提供所需的资料。
征收机关对上述资料应予以保密。

第三章 使用与管理
第十九条 矿产资源补偿费征收管理,按照国家财政、地质矿产主管部门制定的《矿产资源补偿费征收管理核算规定》执行。
第二十条 本省所得的矿产资源补偿费,由省财政部门按照矿产资源勘查专项费30%、矿产资源保护专项费70%的比例分开管理。
矿产资源勘查专项费,根据年度实际征收情况,省集中20 ̄30%,由省地质矿产主管部门会同省计划部门平衡使用;市地为20 ̄30%、县级为40 ̄60%,通过各级财政返还地方,专款专用。
矿产资源保护专项费,根据年度实际征收情况,省集中10 ̄20%,市地、县级80 ̄90%,由省地质矿产主管部门商省财政部门平衡。
本省所得矿产资源补偿费分配比例的调整,由省地质矿产主管部门会同省财政部门确定,报省人民政府批准执行。
第二十一条 矿主资源勘查专项费主要用于地方矿产资源勘查与开发;矿产资源保护专项费主要用于矿产资源保护和矿产资源开发利用监督管理以及矿产资源补偿费征收管理。
矿产资源补偿费具体使用管理办法由省地质矿产主管部门会同省财政、物价主管部门另行制定。

第四章 罚则
第二十二条 采矿权人在规定期限内未足额缴纳矿产资源补偿费的,由征收机关责令限期缴纳,并从滞纳之日起按日加收滞纳补偿费2‰的滞纳金。
采矿权人未按照前款规定缴纳矿产资源补偿费和滞纳金的,由征收机关处以应当缴纳的矿产资源补偿费3倍以下的罚款;情节严重的,由采矿许可证颁发机关吊销其采矿许可证。
第二十三条 采矿权人违反《矿产资源补偿费征收管理规定》和本办法,具有下列行为之一的,由征收机关分别给予以下处罚,情节严重构成犯罪的,由司法机关依法处理:
(一)未按规定进行纳费登记或纳费申报的,责令限期登记或申报,逾期不登记或不申报的,处以5000元以下罚款,仍不登记或不申报的,采矿许可证颁发机关可以吊销采矿许可证;
(二)未按规定报送有关资料的,责令限期报送,逾期不报送的,处以5000元以下的罚款,仍不报送的,采矿许可证颁发机关可以吊销采矿许可证;
(三)采取伪报矿种,隐匿产量、销售数量,或者伪报销售价格、实际开采回采率等手段,拒缴或者少缴矿产资源补偿费的,追缴应当缴纳的矿产资源补偿费,并处以应当缴纳的矿产资源补偿费5倍以下罚款,情节严重的,由采矿许可证颁发机关吊销其采矿许可证。
第二十四条 扣缴义务人违反本办法第十条规定,未履行代扣义务的,由扣缴义务缴纳的矿产资源补偿费。
第二十五条 征收机关未履行征收职责的,由上级征收机关责令其限期征收;拒不征收的,可以由省地质矿产主管部门撤销其征收资格。
第二十六条 征收机关违反本办法规定,超越职权擅自减征、免征矿产资源补偿费的,由上级主管部门责令改正,并由监察机关或上级主管部门给予有关责任人通报批评或行政处分。
第二十七条 征收机关或其工作人员违反本办法规定,滥用职权、徇私舞弊、以权谋私、贪污受贿或截留、挪用、坐支、私分矿产资源补偿费和罚没款的,由其所在单位或行政监察机关给予行政处分,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十八条 征收机关征收矿产资源补偿费,必须执行《河南省行政事业性收费管理暂行规定》;征收机关罚没财物的,按照《河南省执法机关实施罚款没收财物条例(试行)》执行。
第二十九条 当事人对行政处罚决定不服的,可以自接到处罚决定通知之日起15日内向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议;当事人也可以自接到处罚决定通知之日起15日内直接向人民法院起诉。
当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。

第五章 附则
第三十条 本办法执行中的具体问题由省地质矿产厅负责解释。
第三十一条 过去我省有关规定与本办法相抵触的,一律执行本办法。本办法自发布之日起施行。
矿产资源补偿费费率表
矿种 费率(%)
石油 1
天然气 1
煤炭、煤成气 1
铀、钍 3
石煤、油砂 1
天然沥青 2
地热 3
油页岩 2
铁、锰、铬、钒 、钛 2
铜、铅、锌、铝土矿、镍、钴
钨、锡、铋、钼、汞、锑、镁 2
金、银、铂、钯、钌、锇、铱、铑 4
铌、钽、铍、锂、锆、锶、铷、铯 3
镧、铈、镨、钕、钐、铕、钇、钆
铽、镝、钬、铒、铥、镱、镥 3
离子型稀土 4
钪、锗、镓、铟、铊、铪、铼、镉
硒、碲 3
宝石、玉石、宝石级金刚石 4
(以下矿种费率均为2%)石墨、磷、自然硫、硫铁矿、钾盐、硼、水晶(压电水晶、熔炼水晶、光学水晶、工艺水晶)、刚玉、蓝晶石、硅线石、红柱石、硅灰石、钠硝石、滑石、石棉、蓝石棉、云母、长石、石榴子石、叶腊石、透辉石、透闪石、蛭石、沸石、明矾石、芒硝(含钙
芒硝)、金刚石、石膏、硬石膏、重晶石、毒重石、天然碱、方解石、冰洲石、菱镁矿、萤石(普通萤石、光学萤石)、黄玉、电气石、玛瑙、颜料矿物(赭石、颜料黄土)、石灰岩(电石用灰岩、制碱用灰岩、化肥用灰岩、熔剂用灰岩、玻璃用灰岩、水泥用水灰岩、建筑石料用灰岩、制
灰用灰岩、饰面用灰岩)、泥灰岩、白垩、含钾岩石、白云岩(冶金用白云岩、化肥用白云岩、玻璃用白云岩、建筑用白云岩)、石英岩(冶金用石英岩、玻璃用石英岩、化肥用石英岩)、砂岩(冶金用砂岩、玻璃用砂岩、水泥配料用砂岩、砖瓦用砂岩、化肥用砂岩、铸型用砂岩、陶瓷用
砂岩)、天然石英砂(玻璃用砂、铸型用砂、建筑用砂、水泥配料用砂、水泥标准砂、砖瓦用砂)、脉石英(冶金用脉石英、玻璃用脉石英)、粉石英、天然油石、含钾砂页岩、硅藻土、页岩(陶粒页岩、砖瓦用页岩、水泥配料用页岩)、高岭土、陶瓷土、耐火粘土、凹凸棒石粘土、海泡
石粘土、伊利石粘土、累托石粘土、膨润土、铁矾土、其他粘土(铸型用粘土、砖瓦用粘土、陶粒用粘土、水泥配料用粘土、水泥配料用红土、水泥配料用黄土、水泥配料用泥岩、保温材料用粘土)、橄榄岩(化肥用橄榄岩、建筑用橄榄岩)、蛇纹岩(化肥用蛇纹岩、熔剂用蛇纹岩、饰面
用蛇纹岩)、玄武岩(铸石用玄武岩、岩棉用玄武岩)、辉绿岩(水泥用辉绿岩、铸石用辉绿岩、饰面用辉绿岩、建筑用辉绿岩)、安山岩(饰面用安山岩、建筑用安山岩、水泥混合材用安山玢岩)、闪长岩(水泥混合材用闪长玢岩、建筑用闪长岩)、花岗岩(建筑用花岗岩、饰面用花岗
岩)、麦饭石、珍珠岩、黑曜岩、松脂岩、浮石、粗面岩(水泥用粗面岩、铸石用粗面岩)、霞石正长岩、凝灰岩(玻璃用凝灰岩、水泥用凝灰岩、建筑用凝灰岩)、火山灰、火山渣、大理岩(饰面用大理岩、建筑用大理岩、水泥用大理岩、玻璃用大理岩)、板岩(饰面用板岩、水泥配料
用板岩)、片麻岩、角闪岩、泥炭、镁盐、碘、溴、砷。

湖盐、岩盐、天然卤水 0.5
二氧化碳气、硫化氢气、氦气、氡气、 3
矿泉水 4
地下水 0.02元/吨



1995年5月23日
电信服务合同规制的若干法律问题
——对《规范电信服务协议有关问题》的评述

王春晖


为了促使电信业务经营者提供电信服务的规范性,信息产业部于2004年10月发布了《关于规范电信服务协议有关问题的通知》[信部电(2004)381号](下称《通知》)。《通知》肯定了电信业务经营者在长期的经营活动中,与用户签订的各类的服务协议,对规范经营者经营行为、明确消费者有关权益起到了一定的保证作用。但同时指出:在服务协议中也存在着一些不容忽视的问题,如部分条款不够公平和规范,对双方的权责利把握不准等,如果得不到有效解决,有可能引发服务纠纷和侵权事件的发生。笔者认为,《通知》对增加电信用户使用电信服务的透明度,保障电信消费者权益,特别是在抑制“霸王条款”方面会起到一些积极的作用。下面依照合同法理论,就《通知》的有关内容作简要评述,并提出相关建议。
一、 关于“协议”与“合同”之争
长期以来,规范电信经营者与用户之间权利与义务关系的合同、业务受理单、业务变更登记单等书面文件,均被称为“电信服务协议”。《通知》也沿用了习惯的“协议”称谓。事实上,70年代以后,“合同”的概念在我国就得到了广泛的使用,而“协议”则很少为人采用。我国民事立法也主要采用了“合同”之概念。英文的合同“contract”,其前缀有“相反”的意思,突出的是双方权利义务以相反的内容对接;英文中的“协议”是“agreement”,其内容为“同意”的意思。前者强调权利义务的对等;后者则强调一致。因此,合同更能强调双方的权利与义务关系,将合同与协议分开使用,无实用价值,容易造成用语上的混乱。所以,建议将“电信服务协议”统一改称“电信服务合同”。我国《合同法》规定了十五类有名合同, 实质上只有两大类,即移转财产的合同和提供服务的合同;电信服务合同就属于后者。
二、 关于电信服务合同的概念与特征
1、 电信服务合同的概念
《通知》将电信服务合同定义为:“电信业务经营者为了重复使用而预先拟定的,规范与电信用户之间的权利义务关系的合同。”事实上,我国的电信服务合同绝大多数是以格式条款的形式出现的。根据我国《合同法》第三十九条的规定:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。”可见,格式条款最重要的特点是“未与对方协商”。事实上,对《合同法》三十九条之规定的准确理解应该是:格式条款是指在订立合同时不能与对方协商的条款。 笔者认为,电信服务合同应定义为:电信经营者为了重复使用而事先拟定的,设立、变更、终止电信业务经营者与电信用户之间的权利义务关系,并在订立合同时不能与电信用户协商的合同。
2、电信服务合同的主要特征
(1)对象的广泛性。所谓广泛性,指电信经营者的要约行为总是向不特定的多数人发出的,而不是向某个人发出的。任何人只要同意要约的规定就可以签订合同。
(2)条款的持续性。电信服务合同的条款一般是经过认真研究拟定的,除非法律、法规或规章有新的规定,一般在相当长的时期内不会改变。
(3) 条款的细节性。电信服务合同的要约一般都包含了合同的全部条款,无需也不允许对方在承诺时对要约加以任何的修改。
(4) 当事人经济地位的不平衡性。一般情况下,电信服务合同的双方在经济方面的实力具有较大差别。提供格式条款合同的电信经营者是居于事实上或法律上的垄断地位。
(5) 承诺的无奈性。电信经营者拟定和使用的格式条款合同,作为承诺人的用户,在签订合同时只能选择承诺,不允许提出新的要约,否则合同不能成立。因此,在法理上对格式条款合同还称为“服从合同”或“定式合同”,指得就是对方当事人没有选择的基本特征。
正是基于格式条款合同的上述特征,合同法和民法学界无不认为应当承认格式条款合同,充分发挥格式条款合同的长处,同时应对格式条款合同进行必要的规制。
三、 关于电信服务合同订立的原则
《通知》要求,“电信业务经营者在发展用户时,应本着公平诚信的原则与用户签订电信服务协议,要求做到用户与电信业务经营者之间权利义务对等”。这一点与《合同法》的基本原则大致是相同的,但是考虑到电信服务合同采用了格式条款的形式,因此,电信服务合同的订立,除应遵循公平诚实信用原则外,还应强调“合理提示原则”。合理提示,是指提供电信服务格式合同的电信业务经营者,应该在提请用户注意免除或限制其责任的条款时采用的方式能起到让消费者注意的作用。 这里的“合理”,指的是能引起消费者的注意,如果不能引起消费者的注意,就可以认定为:不合理。因此,电信业务的经营者必须注意:与用户建立电信服务合同时,所规定的“免责条款”既要在合同文本中明显地标示出具体的内容,又要在合同订立前提请消费者注意,并加以说明和解释。否则,当产生争议时将作出对电信业务经营者不利的解释。
四、关于电信服务合同的条款
《通知》要求电信业务经营者在制作电信服务合同时应包括九类主要条款(其中第九类为条为‘保底条款’),即(一)业务经营者及用户的名称或姓名和地址;(二)用户选定的服务项目;(三)基本收费标准;(四)双方的权利、义务和责任;(五)业务经营者做出的服务质量承诺;(六)咨询投诉电话;(七)解决争议的方法和违约责任;(八)订立合同的日期及有效期;(九)须订立的其他事项。
笔者认为以上“主要条款”的规定仅能作为指导意见,只能起到电信服务合同条款的示范作用。道理很简单,即使《合同法》第十二条在规定合同的八类条款时,也没有使用“主要条款”的描述,只是使用了“一般应包括以下条款”的提法。 因为,强调“合同主要条款”的规定有它的消极性,首先,合同的主要条款与普通条款的划分标准有时很难确定;其次,主要条款的规定是对合同成立施加了一些不必要的限制,导致在司法实践中认定合同是否成立的难度增加。 因此,《通知》第三条“电信服务协议应包括以下主要条款”应改称为“电信服务合同一般应包括以下条款”,这样也符合《合同法》的立法精神。另外,在这八类条款中,第四类条款“双方的权利、义务和责任”中的“责任”应删掉。合同法规定的具体条款主要指民事主体间的债权债务关系,而合同法中的“责任”主要指法律责任,即由于违反合同行为而应当承担的法律后果。
《通知》第三条的第五类条款“业务经营者做出的服务质量承诺”,实践中很难具体化。笔者认为,有关电信服务质量指标问题,如装、移机时限、故障修复时限、移动电话入网开通时限、数据通信装、移机入网时限、计费查询,以及通信质量中的计费准确率、网络可靠性、信息传递质量以及呼叫接续时延等,《电信服务标准》 都有明确的规定。如果采用例举的方式规定在电信服务合同中,没有必要。因此,“业务经营者做出的服务质量承诺”应理解为:电信业务经营者提供的通信服务质量应符合信息产业部《电信服务规范》的要求。
关于“合同有效期”的问题,电信服务合同很难做到明确具体。电信服务合同一旦签订,一般在相当长的时期内持续履行。由于电信服务合同属于要式合同,以书面形式订立,如果规定有效期,势必存在合同有效期满的问题。那么,合同有效期满的结果有两种,一种是双方同意继续履行,但须重新建立合同关系;一种是终止合同的履行。无论哪一种都应以要式的方式做出,这势必会增加大量的时间成本和交易成本。不难想象,如果约定合同有效期限,电信业务的经营者要与每位合同有效期满,且愿意继续接受电信服务的消费者逐一重新订立电信服务合同,长此以往整个社会就根本谈不上任何效益可言。实践中,电信用户终止合同或解除合同的权利是任意的;电信业务经营者终止合同或解除合同的权利是法定的。 因此,电信服务合同“有效期限”的规定,不符合电信服务合同的通常惯例,只要双方持续履行合同,就是合同的有效期间。
五、 关于电信服务合同内容的规制
《通知》对五类合同条款采用了“不得”加以禁止,即(一)限制用户使用其他电信业务经营者依法开办的电信业务或限制用户依法享有的其他选择权;(二)规定电信业务经营者违约时,免除或限制其因此应当承担的违约责任;(三)规定当发生紧急情况对用户不利时,电信业务经营者可以不对用户负通知义务;(四)规定只有电信业务经营者单方享有对电信服务协议的解释权;(五)规定用户因电信业务经营者提供的电信服务受到损害,不享有请求赔偿的权利。
笔者认为,电信服务合同内容规制的主要任务应该是,促使电信业务经营者在制订电信服务格式合同时,一定要不折不扣地贯彻公平和诚信原则。公平应着重体现维护用户的利益;诚信应重点落实在保证用户利益的实现。事实上,即使有些电信业务经营者在其制定的格式合同中约定了上述“免责条款”,但由于其本身违反了公平和诚信原则,也归于无效或可撤销。应该指出,电信服务格式合同中体现的公平和诚信是企业进步、文明和正义的道德观念在行业格式合同上的体现。
六、关于通过公开形式承诺或设定用户义务的问题
《通知》第六条规定:“电信业务经营者在合同外通过书面形式或大众媒体方式公开做出的服务承诺,自动成为电信服务协议的组成部分,但其中为用户设定的义务,未经用户同意的,不得成为服务协议的组成部分。”该条的中心内容为,对用户有利的“公开承诺”自动成为电信服务合同的组成部分;对用户不利的“公开承诺”(为用户设定的义务), 未经用户同意,不能成为服务合同的组成部分。笔者认为,该条与《通知》的第一条“电信业务经营者在发展用户时,应本着公平诚信的原则与用户签订电信服务协议,要求做到用户与电信业务经营者之间权利义务对等。”相互冲突,也有悖于《合同法》权利义务一致的公平原则。
首先,以广告等形式的公开“承诺”不是合同法意义上的承诺,应视为要约邀请。只有符合《合同法》第十五条的规定, 才能视为要约,否则,“自动成为电信服务协议的组成部分”将无从谈起。
其次,如果通过广告或公告形式为用户设定义务,只要符合《合同法》的公平原则和中央信息产业政策,应成为有效法律行为。由于电信服务合同中的电信业务的使用者是不特定的多数,电信业务经营者在电信产业政策发生变化,必须为用户设定合同义务时,只能通过广告或公告的公开形式做出。如果要争得每一位用户的同意,显然是不可能的,也是不现实的。现实中,大多格式条款的变更,均采取公告的方式做出。笔者认为,电信服务合同在维护用户合法权益和维护经营者合法权益上都应有所作为。
七、 关于电信服务合同解释的效力
多数电信服务格式合同规定,电信业务经营者单方享有对电信服务协议的解释权。这样的规定与合同立法精神是相悖的。电信服务合同是电信业务经营者为了重复使用预先拟定的,它不是为特定的相对人拟定的,而是为不特定的多数人拟定的,因此电信服务格式合同的解释所依据的原则应当具有其特殊性。根据《合同法》第四十一条,对电信服务格式条款的理解发生争议时,应按照以下三种原则予以解释:
第一、通常理解解释原则。对电信服务格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。这里的通常理解,是指对合同中的某些知识或术语,即使电信消费者不甚理解,也应按照电信服务合同适用的平均的、合理的理解进行解释。
第二、不利于条款使用人解释的原则。对电信服务格式条款有两种以上解释的,应当做出不利于提供格式条款一方的解释。此种解释原则导源于罗马法“有疑义应为表意者不利益”的解释原则,后来为法学界所接受。 由于电信服务格式条款的特殊性,《通知》指出:若服务协议中部分条款存在歧义,可以做出两种以上的解释时,以有利于电信用户的解释为准。这一点与《合同法》的立法精神是一致的。这种解释原则,其目的在于保护电信服务格式条款的相对人——消费者。
第三、非格式条款优先原则。当格式条款和非格式条款不一致时,应当采用非格式条款。这里的非格式条款,是指格式条款之外插入的一些条款,如手写条款、附加的印刷条款等。由于这些条款是为了排除一般条款制定的,故其效力应优于一般条款。
八、关于电信服务合同规制的若干建议
综上分析,依照《合同法》、《消费者权益保护法》、《电信条例》及相关法律、法规、规章,并结合《通知》的要求,对规制电信服务格式合同提出以下几点建议:
第一、 电信业务经营者在制定电信服务格式合同时,一定要贯彻公平、诚信和保护用户利益原则。特别是诚信原则,是制定电信服务格式合同关键原则。在电信服务格式合同中确立诚信原则有三大功能:1、 确定行为规则。诚信原则的基本功能就是确定以善意的方式行使权利和履行义务的行为规则。2、平衡利益冲突。在与用户发生利益冲突时,诚信原则能协调当事人的利益,做出平衡的选择。同时,诚信原则要求电信业务经营者充分尊重用户和社会的利益,不得损害用户和社会的利益。3、解释法律、法规和协议。诚信原则具有解释法律、法规和协议的功能。在法律、法规和合同缺乏规定或者规定不明确时,执法者或司法机关将根据诚信原则,准确地解释法律、法规和协议。
另外,在电信服务格式合同的制定过程中,电信业务经营者应主动征求消费者组织、电信服务消费者代表以及电信主管部门的意见,必要时以听证会或问卷调查的方式广泛收集社会各界对电信服务格式合同的意见,切实维护电信服务格式合同的合法、正义和公平。
第二、电信业务的经营者在制订格式条款中的“免责条款”时,应体现企业合理化经营所必须的免责,以避免企业遭受偶发或无法负担的损失为限,法律、法律对这种免责条款的有效性应有所作为。
第三、电信服务合同格式条款的制作者应当采取合理的方式提请用户注意免除或者限制其责任的条款。提请注意是格式条款合同的提供者的一项非常重要的义务。电信经营者在拟定格式条款合同时,应对免除或者限制性条款做出专门的提示性规定。同时,提供格式条款合同的电信经营者,应按照消费者的要求,对该条款予以说明。
第四、电信业务经营者在合同外通过书面形式或大众媒体方式公开做服务承诺时,必须在其能力范围内做出。切实能做到的服务予以承诺,不能做到的决不做,坚决杜绝虚假承诺。即使能做到的服务,向社会承诺时,一定要明确、具体,且符合国家法律、法规,以及电信产业政策和公俗良序原则。
第五、采用电话卡、充值卡等简单凭证方式确立的电信服务合同,属于格式条款。电信业务经营者应在凭证制作时详细描述使用规则和注意事项,对于“免责条款” 、“限制性条款”以及 “有效期”等应做出明显的提示性规定,并在出售时以合理的方式提请用户注意上述条款。如果凭证未包括服务合同中的一些关键性条款,例如电话卡出售时的折扣等 一些与用户产生直接利益的条款,电信业务经营者应在凭证外与用户专门约定。