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大连市房地产开发停缓建项目处理暂行规定

时间:2024-05-17 15:50:41 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9853
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大连市房地产开发停缓建项目处理暂行规定

辽宁省大连市人民政府


大连市人民政府关于印发《大连市房地产开发停缓建项目处理暂行规定》的通知
 
大政发〔1999〕73号


各区、市、县人民政府,市政府各委、办、局(总公司):
  现将《大连市房地产开发停缓建项目处理暂行规定》印发给你们,请遵照执行。

                            
大连市人民政府
                          
一九九九年七月二十日


         大连市房地产开发停缓建项目处理暂行规定



  第一条 为了妥善处理房地产开发停缓建项目,维护正常的建设市场秩序,促进房地产业健康发展,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国建筑法》、国务院《城市房地产开发经营管理条例》等法律、法规,结合我市实际,制定本规定。


  第二条 在大连市中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区以及大连经济技术开发区、大连保税区、大连金石滩国家旅游度假区、大连高新技术产业园区内,对房地产开发停缓建项目的处理,适用本规定。


  第三条 大连市房地产开发管理办公室和城乡规划土地局,应依据各自的职责,互相配合,共同做好房地产开发停缓建项目处理工作。


  第四条 下列房地产开发项目属于停缓建项目:
  (一)获得《办理中标手续通知单》后,满三个月未办理《大连市房地产综合开发项目及建设用地中标通知书》(以下简称《中标通知书》);
  (二)办理《中标通知书》后,满八个月未签订《国有土地使用权出让合同》的;
  (三)自《国有土地使用权出让合同》生效之日起满两年未动工开发的;
  (四)未按《大连市房地产综合开发项目及建设用地履约保证书》(以下简称《履约保证书》)规定的期限开发建设,停工一年以上,且开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一或者投资额占总投资额不足25%的;
  (五)未按《履约保证书》规定的时间竣工,超过一年以上的。


  第五条 对停缓建项目,按下列规定予以处理:
  (一)属于本规定第四条(一)、(二)项情形的,项目自行废止,所缴纳定金不予退回;
  (二)属于本规定第四条(三)项情形的,由市房地产开发管理办公室取消开发项目,市城乡规划土地局无偿收回土地使用权;
  (三)属于本规定第四条(四)项情形的,由市房地产开发管理办公室安排临时使用,待原项目开发建设条件具备后,重新批准开发;
  (四)属于本规定第四条(五)项情形,投资额占总投资额不足60%的,由市规划土地局收回土地使用权。对投资额占总投资额60%以上,确有能力,保证一年内竣工的,可再延期一年;无力保证一年内竣工或延长竣工期一年仍未竣工的,由市房地产开发管理办公室安排临时使用,待原项目开发建设条件具备后,重新批准建设。


  第六条 本办法第五条(三)、(四)项规定对停缓建项目安排临时使用的,是指在保留原项目单位前期投资和未来建设权的前提下,对已发生的投资进行有期限的冻结。冻结期间,由市房地产开发管理办公室组织招标,并择优选定有经济实力和经营信誉的单位,对已建的建筑物及其附属设施代管。代管单位在不承担冻结资产经济责任的条件下,在规定的期限内,按照市政府提出的要求和经济、实用、美观的原则,完善地下工程或地上已具规模的建筑,使项目达到使用条件,并实施经营管理。
  停缓建项目临时使用期限折抵土地出让年限。


  第七条 安排停缓建项目临时使用程序:
  (一)经市房地产开发管理办公室核实属于安排临时使用项目的,应通知(或在新闻媒体通告)项目单位;
  (二)项目单位在接到通知后一个月内,持相关材料和申请报告到市房地产开发管理办公室办理确认手续;
  (三)经市房地产开发管理办公室确认后,批准安排临时使用的停缓建项目,其前期投资自行冻结;
  (四)市房地产开发管理办公室组织招标并择优选定代管单位后,由代管单位与项目单位签订代管协议;
  (五)市房地产开发管理办公室会同有关部门对批准安排临时使用的停缓建项目进行核定、清理后,组织代管单位和项目单位进行施工手续、图纸、土地现场管理工作等项目交接。


  第八条 对应该安排临时使用的停缓建项目,项目单位接到通知后不按规定申请的,视为自行放弃土地使用权和房地产开发项目,由市房地产开发管理办公室将其项目动工建设部分予以拍卖,拍卖收入的处理按国家有关规定执行。


  第九条 被安排临时使用的停缓建项目,项目单位应对冻结的资产承担经济责任,并妥善安置原项目的经营管理人员。


  第十条 停缓建项目被安排临时使用期间,项目单位如要求回购的,应委托有权机关对项目在临时使用期间所发生的费用进行评估或审计,并按下列规定支付费用:
  (一)代管单位未收回投资成本时,项目单位向代管单位支付还应收回的投资成本及利息和按代管单位投资总额每年25%乘以代管年限的总额计算的补偿费用;
  (二)代管单位已收回投资成本后继续经营的,项目单位按代管单位投资总额每年15%乘以代管年限的总额计算支付补偿费用。


  第十一条 安排临时使用期满,代管单位应将项目交还原项目单位,由项目单位继续建设或经营。项目单位不接收或找不到项目单位的,由市政府接收。
  安排临时使用期满,代管单位未能收回投资的,可向市房地产开发管理办公室申请延长代管期,但最长不超过两年。


  第十二条 在县(市)和旅顺口区、金州区内,对房地产开发停缓建项目的处理,参照本规定执行。


  第十三条 本规定由大连市房地产开发管理办公室负责解释。


  第十四条 本规定自发布之日起施行。

许继电气股份有限公司诉郑某、漯河市爱特电器设备有限公司侵犯商业秘密纠纷案

唐青林


一、案件来源
北京市第一中级人民法院(2007)一中民初字第10042号、北京市高级人民法院(2008)高民终字第1323号判决书。

二、案件要旨
员工对所在单位的商业秘密享有一定的权利,包括:可以就其因从事技术开发活动所应获得相应的报酬、奖励与企业进行约定,并可约定其自行使用属于企业商业秘密的由其开发的职务技术成果的方式、条件和范围等等。同时,员工在离职后,还有权在原单位掌握或接触的由原单位拥有的商业秘密的基础上进行技术开发和创新,并在征得原单位同意及支付一定的使用费后,实施或使用该项新技术成果。

三、基本案情
1984年12月10日,原告许继公司与德国西门子公司签订技术秘密转让合同,以有偿技术转让的方式受让西门子公司的继电保护和载波技术。根据该合同约定,许继公司于1985年12月21日向西门子公司支付62万西德马克,用于购买载波设备许可证资料。1986年5月至8月,许继公司派被告郑某到西门子公司进行技术培训。之后,许继公司组织了包括郑某在内的科研人员进行该载波机技术的国产化研制工作。郑某作为项目负责人之一,参加开发了ESB-500型单边电力线载波机的研制工作。1992年1月,ESB-500型单边电力线载波机技术成果通过了机电部、能源部的鉴定,后投入生产,效益显著。
许继公司分别在1987年、1989年对本单位的产品底图蓝图、工艺资料、技术资料等制定保密规定。在ESB-500型单边电力线载波机技术研制过程中以及研制成功后,许继公司都进行了保密管理,从未向任何单位和个人进行技术转让与技术公开。
被告郑某1983年大学毕业后即到原告许继公司处工作。期间,郑某除作为项目负责人之一参加过许继公司组织的电力线载波机技术研制工作外,还于1991年2月至1992年4月,作为项目负责人从事YPC-500远方保护信号音频传输机的技术研制,负责整机及原理设计。1992年3月25日,郑某与许继公司签订了期限11年的“全员劳动合同”。同年9月,许继公司的通讯分厂聘请郑某到工程师岗位工作,郑某又与通讯分厂签订了为期5年的上岗聘约。其中均约定郑某须严格执行各项规章制度和设计工作的技术规范,做好保密工作。
1994年10月,郑某在未从许继公司处离职的情况下,将其掌握的电力线载波机技术及远方保护信号音频传输机技术作价20万元入股,与漯河卷烟厂及张某等人组建被告爱特公司。同年11月,爱特公司正式营业。1995年5月,郑某未经批准离开许继公司到爱特公司处工作。
1995年9月,爱特公司刊印了“爱特电器设备有限公司通信产品报价单”,其中的SSB-2000型电力线载波机平均价格为457万元/台。爱特公司共生产SSB-2000型电力线载波机11台,产值5027万元,以平均利润率37.06%计算,应获得利润1863万元。1996年7月28日,爱特公司的此项产品通过电力工业部电力线载波机质量检验测试中心的检验。
后许继公司以郑某、爱特公司侵犯其商业秘密为由,向许昌市中级人民法院提起诉讼。诉讼中,法院委托专家对双方当事人的产品进行技术鉴定,结论为:爱特公司生产的SSB-2000型电力线载波机,在机械结构及部分重要部件上使用了许继公司的ESB-500型单边电力线载波机之专有技术。
另查明,在被告爱特公司,除被告郑某以外,无其他从事电力线载波机及远方保护信号传输装置技术的研究人员。爱特公司也未对许继公司的电力线载波机及远方保护信号传输装置产品进行过“反向工程”研制。

四、法院审理
许昌市中级人民法院审理认为:原告许继公司通过有偿技术转让合同受让了德国西门子公司的电力线载波机生产技术,并对该技术进行了国产化研制,生产出ESB-500型单边电力线载波机产品。此项产品给许继公司带来了明显的经济效益,且许继公司对电力线载波机生产技术采取了一系列保密措施,未以任何方式向第三方出让或公开该技术,故该技术符合商业秘密的构成要件,是许继公司的商业秘密,应受法律保护。被告郑某利用职务之便掌握了此项商业秘密,此后却违反许继公司的保密规定,在尚在许继公司工作期间即与他人组建被告爱特公司,无偿使用此项技术生产产品进行销售,侵害了许继公司享有的合法权益;被告爱特公司明知电力线载波机技术为许继公司的技术秘密,但为了无偿使用此项技术生产产品以获取商业利益,采用作价入股的手段诱使郑某带出此项技术秘密。爱特公司的此种行为亦构成不正当竞争,应受法律处罚。综上,郑某和爱特公司对自己实施的违法行为,应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。据此,法院判决:郑某及爱特公司自判决生效之日起立即停止侵权,不得使用许继公司的电力线载波机技术进行生产和经营活动,并对已知悉的许继公司的技术秘密承担保密义务;郑某及爱特公司连带赔偿许继公司经济损失213450元。
判决后,郑某不服,向河南省高级人民法院提起上诉。其主要上诉理由是:电力线载波机生产技术早已广为人知,不是商业秘密;爱特公司的产品在原理上采用了三次调整技术,与许继公司的产品是不同时代的不同产品;上诉人的技术股及爱特公司的产品均与许继公司没有因果关系;原审判决上诉人承担的经济赔偿数额过高等。据此,请求二审法院依法改判。
郑某在上诉的同时,向上诉审法院提交了河南法威律师事务所于1997年10月委托北京4位专家对爱特公司生产的SSB型电力线载波机与许继公司生产的E SB型单边电力线载波机进行对比的技术评审意见。该意见认为,电力线载波机在目前已经成为专业化、系列化通用产品,1992年就有相应的专著出版,因此市场上销售的各厂家系列产品,都会有一定程度的相似性。爱特公司的SSB2000型与许继公司的ESB型相比,技术内容差别较大。
河南省高院经审理,对案件事实的认定与一审法院基本相同。针对郑某的上诉,法院认为,ESB型电力线载波机技术是被上诉人许继公司的技术秘密,应当受到法律的保护。任何单位和个人未经许继公司的许可,不得使用或转让该技术。上诉人郑某在许继公司任职期间就参与了原审被告爱特公司的组建,继而又违背与许继公司的保密约定,将掌握的职务技术成果作价入股,以许继公司的电力线载波机生产技术为爱特公司生产SSB型电力线载波机,其行为属于披露和使用许继公司商业秘密的侵权行为,应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。爱特公司明知郑某是许继公司的在职人员,郑某掌握的技术不是他个人的非职务技术,却不经合法受让,以作价入股的手段利诱郑某以此项技术为其生产产品,并进行销售,其行为构成以不正当竞争的手段获取他人商业秘密,侵害他人合法权益的侵权行为,应当承担停止侵权、赔偿被侵害人损失的民事责任。故一审判令郑某和爱特公司停止侵权并赔偿损失是正确的。但一审法院认定爱特公司因侵权所获得的利润以及许继公司的损失有误,应当纠正。
电力线载波机生产技术是许继公司从德国西门子公司有偿受让获得的,这一事实说明该技术在当时并不属于公知技术。爱特公司同意郑某以此技术作价20万元入股,亦说明该技术到诉讼时也并未成为公知技术。由于有了许继公司的技术秘密,爱特公司才能在除了郑某以外再没有其他从事电力线载波机工作的研究人员,也没有对许继公司的产品进行过“反向工程”研制的情况下,短期内就生产出SSB型电力线载波机。因此,上诉人关于“郑某的技术股及爱特公司的产品与许继公司的技术秘密没有因果关系”的抗辩理由,法院不予支持。
关于郑某在二审期间提供的专家评审意见,由于是在缺少两种产品的全套图纸,提供的实物并非本案争议产品的情况下作出的,因而缺少客观性和可比性,不能采纳。但郑某提出的原审认定许继公司的损失缺少证据,理由成立,应予采纳。
据此,河南省高级人民法院判决∶维持第一审判决的第一项(郑某、爱特公司自判决生效之日起立即停止侵权,不得使用许继公司的电力线载波机技术进行生产和经营活动,并对已知悉的许继公司的技术秘密承担保密义务)、第三项(驳回许继公司的其他诉讼请求),撤销第二项(郑某及爱特公司连带赔偿许继公司经济损失21万余元);郑某、爱特公司连带赔偿许继公司经济损失62160元。一、二审诉讼费用、鉴定费用由郑某、爱特公司及许继公司共同负担。

五、律师点评
本案中,被告郑某在上诉中称其提供给爱特公司的技术所生产出的产品在原理上采用了三次调整计算,与原告许继公司的产品是不同时代的不同产品,并由此主张其技术股及爱特公司的产品均与许继公司没有关系。但法院根据鉴定结论,还是判决其承担侵权责任。那么,员工在离职后,能否利用在原单位掌握或接触到的属于原单位的商业秘密进行新的技术开发和技术创新,并对该新的技术主张权利呢?另外,员工在职期间,对本单位的商业秘密又是否享有某些权利呢?
根据原国家科委《关于加强科技人员流动中商业秘密管理的若干意见》(以下简称《意见》)第五条第二款:“科技人员可以与其工作单位就该单位的技术秘密、职务技术成果的使用、转让等有关事项签订书面协议,约定科技人员可以自行使用的范围、方式、条件等具体问题。”可知员工可以与单位就技术秘密、职务技术成果的使用、转让等有关事宜进行约定,员工可以在约定其可自行使用的范围、方式和条件下,使用属于企业商业秘密的由其开发的职务技术成果。
根据《意见》第六条第三款:“承担保密义务的科技人员享有因从事技术开发活动而获取相应报酬和奖励的权利。单位无正当理由,拒不支付奖励和报酬的,科技人员或者有关人员有权要求变更或者终止技术保密协议。”可知承担保密义务的员工有权因其从事的技术开发活动获得相应的报酬和奖励。
根据《意见》第七条第一款:“单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中,与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商,约定竞业限制条款,……凡有这种约定的,单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业限制的期限最长不得超过三年。”可知员工与企业签订有竞业禁止协议的,有权向企业要求支付一定数额的补偿费用。该补偿费用一般按月计算不得少于员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。
根据《意见》第九条:“科技人员或者其他有关人员在离开原单位后,利用在原单位掌握或接触的由原单位所拥有的技术秘密,并在此基础上作出新的技术成果或技术创新,有权就新的技术成果或技术创新予以实施或者使用,但在实施或者使用时利用了原单位所拥有的,且其本人负有保密义务的技术秘密时,应当征得原单位的同意,并支付一定的使用费;未征得原单位同意或者无证据证明有关技术内容为自行开发的新的技术成果技术创新的,有关人员和用人单位应当承担相应的法律责任。”可知员工离职后,有权在原单位掌握或接触的由原单位拥有的商业秘密的基础上进行技术开发和创新,并在征得原单位同意及支付一定的使用费后,实施或使用该项新技术成果。
除上述权利外,员工还可根据与企业的合同约定,了解、掌握在本人职务范围内所需知悉的企业商业秘密,并获得约定的保密津贴。另外,当与企业就保密义务、竞业禁止义务等发生争议时,员工还有权依法向仲裁机构申请仲裁或向法院提起诉讼,从而更好的维护自己的权利。


编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。



论国际商事仲裁中的“更优权利条款”
———1958年《纽约公约》评析

黄亚英*
【本文发表于《法学杂志》2000年第2期】


1958年在联合国经社理事会主持下制定和通过了《承认及执行外国仲裁裁决公约》⑴(通常简称为1958年《纽约公约》)。截止1998年6月10日该公约40周年纪念日之际已有118个国家成为缔约国。⑵《纽约公约》已成为仲裁领域最重要的公约并被誉为当今国际商事仲裁的基石(corner stone)。⑶
由于许多缔约国除参加该公约外,还制定了关于承认和执行外国仲裁裁决的国内立法,有些缔约国同时还签订了涉及这一事项的其它双边或多边条约,因此在《纽约公约》的具体适用中便存在着一个值得关注的问题,即如何处理《纽约公约》与国内法以及其它条约的关系。对此公约在其第7条(1)款中规定:“本公约之规定不影响缔约国间所订立的关于承认和执行仲裁裁决的多边或双边协定的效力,也不剥夺任何利害关系人在被申请承认和执行地国的法律或条约许可的方式及范围内援用仲裁裁决的任何权利。”⑷上述第7条(1)款2项(加着重号的文字)说明当事人在向《纽约公约》缔约国申请承认和执行某一公约范围内的仲裁裁决时,既可选择公约作为请求的依据,也可选择被申请承认和执行地国的有关国内立法或该国缔结的有关其它条约作为请求的依据。也就是说,“第7条(1)款2项的规定给了当事人一项自主权利,即他可以援引关于执行外国仲裁裁决的国内立法或双边或其它多边条约的规定申请执行某一仲裁裁决,从而不再以《纽约公约》作为申请执行的依据。”⑸研究《纽约公约》的著名专家皮特·桑德斯教授在解释公约上述条文时也曾指出;“公约进一步阐明了该公约将不剥夺任何利害关系人在被申请承认和执行地国的法律或条约许可的方式及范围内援用仲裁裁决的任何权利。换言之,如果在被申请承认和执行地国境内有效的国内立法或其它条约提供了比《纽约公约》更为有利和优惠的权利(more favourable right),则申请执行裁决的一方便可援引和利用该项更为有利和优惠的规定并以此取代公约的相关规定。”⑹故此,公约第7条(1)款第2项的规定被称为公约中的“更优权利条款”(more-favourable-right-provision)。⑺
“更优权利条款”在处理公约与国内立法和其它条约关系方面有面有着重要意义。⑻例如,在某一国家申请承认和执行一项外国仲裁裁决时,该国既参加了《纽约公约》,同时又制定了关于承认和执行外国仲裁裁决的国内立法。如果该裁决未满足公约要求的执行条件,则当事人仍可适用被请求国的其它立法使该裁决得以执行。否则,如果排他性地单独适用公约就会产生一个问题,即那些不完全符合公约承认和执行条件的裁决将会被搁置。所以,“更优权利条款”是公约积极促进和支持执行外国仲裁裁决目标的又一具体体现,“它为无法适用纽约公约进行执行的案件开辟了新的执行依据。”⑼
关于公约中制定该条款的目的,德国科隆上诉法院曾在判例中作了如下的准确论述:“这一规定的理由在于避免剥夺当事人依据被请求国国内法律中更为优越有利的条件去请求执行其裁决。”⑽
从立法和司法实践来看,有些国家关于承认和执行外国仲裁裁决的国内立法确比公约中的某些规定更有利于裁决的执行。例如,《纽约公约》第5条(1)款(甲)项明确将仲裁协议的无效直接作为拒绝承认和执行裁决的理由之一。相反,按照德国法律,如果仲裁协议的无效可以在裁决作出国通过撤销裁决的诉讼加以救济的话,则仲裁协议的无效不能成为在德国境内拒绝执行裁决的理由。⑾也就是说,从德国法中专门规定拒绝承认和执行外国仲裁裁决理由的民诉法典第1044条来看,未将仲裁协议的无效作为拒绝执行的一项直接理由。在此情况下,当事人只能以仲裁协议无效为由向裁决作出国申请撤销该裁决,然后再以第1044条认可的裁决已被撤销这一理由要求拒绝执行裁决。这一点说明德国法与公约是不同的,它表明了德国法的规定比公约第5条(1)款(甲)项更有利于外国裁决在德国的执行。德国最高法院曾经有一个案子涉及到执行一项在南斯拉夫作出的裁决。本案中住所在德国的被告反对在德国境内执行该裁决。其反对理由是本案的仲裁协议仅被记载于双方中介人的笔记中,因而不符合书面形式的要求,是无效的。德国最高法院则驳回了被告的主张。法院认为,根据《德国民事诉讼法典》第1044条,⑿除非外国裁决依其应适用的仲裁法(本案即南斯拉夫仲裁法)尚不具有法律效力,否则应在德国得到执行。同时南斯拉夫仲裁法规定,一项仲裁裁决作出后的30天内,当事人可以仲裁协议无效理由申请法院撤销该裁决。由于本案被告未向南斯拉夫法院申请撤销该裁决,所以该裁决按决定其效力的南斯拉夫法律已经生效,故被告反对执行的理由在德国法院是不能接受的。⒀法国最高法院关于“Norsolor V.Pabalk”一案的判决则是适用公约“更优权利条款”的又一典型案例。⒁本案仲裁庭是按国际商会仲裁规则在维也纳设立的。仲裁庭认为自己无法选择某一合适的国内法适用于解决案件的实体争议,因而决定适用国际商人习惯法(International Lex mercatoria)并强调遵循诚实信用的原则。由于仲裁案的被告一方败诉,因此被告向该裁决作出地的维也纳上诉法院诉请撤销该裁决。维也纳上诉法院认为本案仲裁庭未能很好地履行职责,无视国内法的选择适用而去适用国际商人习惯法;同时法院还认为国际商人习惯法是“其有效性值得怀疑的世界法”。因此该法院撤销了部分裁决。然而上述仲裁案中胜诉的原告则针对已被奥地利维也纳法院撤销的部分裁决向法国法院申请执行。如何对待原告的执行申请成为法国法院面临的棘手问题。按照法国和奥地利均已参加的《纽约公约》第5条(1)款(戊)项规定,承认和执行外国裁决的申请可因该裁决已在作出国被有关主管机关撤销或停止执行而加以拒绝。但是法国国内法在原则上未将“裁决被作出地国的法院撤销或停止执行”作为拒绝承认和执行外国裁决的理由。⒂最后,法国法院依照《纽约公约》中的“更优权利条款”批准了原告的执行申请。除法国和德国外,荷兰国内法律关于承认和执行境外仲裁裁决的条件也比公约更为有利和优惠。例如,《荷兰民事诉讼法典》第1076条(2)款规定,缺乏有效的仲裁协议不应构成拒绝承认和执行的理由,如果援引该无效理由的一方当事人已参加了仲裁程序并且在提出答辩以前,没有以缺乏有效的仲裁协议为由提出仲裁庭无管辖权的抗辩。⒃而《纽约公约》则没有出现类似于荷兰这样的规定。1994年12月荷兰鹿特丹的地区法院在“Isaac Glecer V.Moses lsrael Glecer”一案中涉及到承认和执行一项由以色列作出的仲裁裁决。⒄该案成为荷兰法院依据公约“更优权利条款”适用荷兰上述国内立法条文的很好事例。
通过对“更优权利条款”案例的分析可以看出,公约该条款的存在和适用会给申请执行裁决案件中的被告造成预想不到的被动局面。例如,原告向德国法院申请执行一项针对德国被告的外国裁决,而作出该裁决所依据的仲裁协议按照裁决作出地国家的法律可能属于无效协议。但该被告未向裁决作出地国家的法院(或其它主管机关)提起申请撤销该裁决的诉讼,而是期望着将来原告一旦在德国申请执行该裁决时援引公约第5条(1)款(甲)项规定,以仲裁协议无效为由拒绝执行该裁决。被告的这种想法是很危险的。因为一旦原告不依公约而依“更优权利条款”援引对其更为有利的德国国内法申请执行该裁决时,被告反对执行的理由将不被法院所接受。而此时如果被告再向裁决作出国去申请撤销裁决,可能申请撤销的法定时限已过。⒅故对在仲裁中败诉并在象德国、法国、荷兰这样的国家拥有住所或财产的当事人来说一定要警惕对方当事人对“更优权利条款”的引用。
在研究“更优权利条款”时还会遇到这样一个问题,即从公约第7条(1)款的文字表述来看,“任何利害关系人”都不能被剥夺“在被申请承认和执行地国的法律或条约许可的方式及范围内援用仲裁裁决的任何权利”。这里的“任何利害关系人”一语引发了两个新的问题。第一个问题是究竟谁有权引用“更优权利条款”。也就是说是否只有申请执行的一方才能在公约和有关执行外国裁决的国内立法或其它条约之间进行选择适用?还是被申请人也有选择适用的权利?如果允许被申请人选择的话,他肯定会挑选可能导致拒绝执行的规定,那就意味着公约允许选择适用更便于阻碍裁决执行的法律或条约规定。⒆所以,尽管公约用语中的“任何利害关系人”在表面上看似乎是广义的,但它只能对申请执行方有意义。例如,对一些按《纽约公约》规定可以执行的裁决,如果改用某些国家的国内法则可能被拒绝执行。因为这些国家的国内法比公约规定的可执行条件更加苛刻和烦琐。⒇如果被申请人可以援引对其有利的国内法,则意味着这类裁决将得不到执行。这种结果的出现不仅与公约促进和支持裁决的执行这一宗旨相背离,而且也与前述的“更优权利条款”本身的目的(即使尽可能多的裁决得到执行)相抵触。著名专家A·范登伯格教授曾分析指出:“公约第7条(1)款事实上阐述了两项不同的权利。第一项权利是指当事人享受仲裁裁决利益的权利;第二项权利是选择更有利和更优惠的执行依据的权利(即更优权利条款)。而公约第7条(1)款实际上只将上述第二项权利赋予了拥有第一项权利的人。从原则上讲,拥有第一项权利即享受裁决本身利益的人只能是申请执行方;被申请人按裁决本身规定主要是履行义务而不享受权益(即未拥有第一项权利)。因此,从逻辑上讲,更优权利条款也只能由申请执行方引用”。(21)除学者们的观点外,将“任何利害关系人”限定为申请执行方的这一解释实际上也已得到实践的支持。一方面法院在现有案例中均认为申请执行方可依“更优权利条款”自由选择更加有利的国内法作为执行依据;另一方面目前尚没有一个关于法院支持被申请人引用“更优权利条款”去自由选择国内法的案例。总之,根据上述的分析,申请执行方可选择公约以外更有利于裁决执行的国内法作为执行依据;在此情况下,被申请人只能服从这一选择,他不能辩称由于公约对他更有利而主张适用公约。由“任何利害关系人”一语引发的第二个问题是:除了申请执行方要求引用“更优权利条款”外,受理执行申请的法院能否自行主动适用这一条款。对此法国最高法院在前述的“Norsolor V.Pabalk”一案中作了肯定的回答。(22)
在承认和执行外国仲裁裁决方面,“更优权利条款”的产生还开创了国际条约与缔约国国内法相互关系中的新规则,即公约的规定并不具有超越执行地国国内法的效力。曾经有一家德国上诉法院在执行一项由罗马尼亚仲裁机构作出的裁决时认为,《纽约公约》的效力优于德国国内法中有关执行外国裁决的民诉法典第1044条的规定。德国最高法院则纠正了上诉法院的这种观点。德国最高法院指出,由于公约第7条(1)款中包含了最优惠待遇原则(The rule of most favourable treatment),该原则允许申请执行方选择以执行地国国内法为依据执行其裁决,因此《纽约公约》不具有排除适用德国民诉法典第1044条的优越地位。(23)
从中国目前实际情况来看,除参加了《纽约公约》外,我国国内立法中没有关于承认和执行外国仲裁裁决的专门规定。(24)因此,凡在中国以外的其它《纽约公约》缔约国境内作出的裁决,当事人申请中国法院执行时尚无法援用“更优权利条款”。但是,对我国涉外仲裁机构和按《仲裁法》重新组建的其它仲裁机构作出的裁决,如果一方当事人向缔结了《纽约公约》的外国法院申请执行该裁决时,则双方均应十分关注“更优权利条款”可能给自己带来的利弊。另外,对在外国作出的涉及我国当事人的仲裁裁决,如果该裁决在其作出国和中国以外的公约缔约国申请执行时,同样可能面临着“更优权利条款”的适用问题。由此可见,对“更优权利条款”的研究掌握具有较高的应用价值。

注释
*西北政法学院国际法教授、吉林大学国际法学士(1985)、中国政法大学国际法硕士(1988)。


1、 该公约的正式中文本载于《联合国条约集》第330卷(1959年),第50—54页。我国于1986年成为该公约缔约国。
2、 Vivienne M.Ashman,New York Convention and China's One Country,Two Systems,New York Law Journal,1998。
3、Albert Jan van den Berg,The New York Arbitration Convention of 1958(K1uwer,1981),at P.1。
4、为使该条款的文字表述和理解更加准确,此处摘录公约英文本的相应条文以便参考:“Article VII(1):The provisions of the present Convention shall not affect the validity of multilateral or bilateral agreements concerning the recognition and enforcement of arbitral awards entered into by the Contracting states nor deprive any interested party of any right he may have to avail himself of an arbitral award in the manner and to the extent allowed by the law or the treaties of the Country where such award is sought to be relied upon.”
5、Albert Jan van den Berg,New York Convention of l958 consolidated commentary,Yearbook Commercial.Arb'n XXI (1996),P.513.
6、Pieter Sanders,Commentary,Yearbook Commercial Arbitration Vol.Ⅱ(1977),P.255 at P.263.
7、同注(5),at P.81.
8、限于篇幅原因,本文仅从公约与国内立法的关系角度去分析“更优权利条款”。
9、同注(5)。
10、Pieter Sanders, Court Decisions on New York Convention 1958 , Yearbook
Commercial Arbitration Vol.Ⅲ(1978).
11、同注(5),at PP.514--515.
12、该条款的中文译本参见《中华人民共和国仲裁法全书》,法律出版社1995年版,第628页。
13、同注(3),at P.89.
14、有关本案情况的介绍参见Alan Redfern and Martin Hunter,Law and Practice of Int'l commercial Arb.,2th Edition,Sweet & Maxwell 1991,at P.470.
15、法国国内法关于拒绝承认和执行外国裁决的理由主要规定在《法国民事诉讼法典》第1502条之中。该条的中文本参见程德钧、王生长主编《涉外仲裁与法律》(第二辑),第36页。
16、该条款的中文译本参见《中华人民共和国仲裁法全书》,法律出版社1995年版,第646页。
17、该案的详细案情可参见Yearbook Commercial Arbitration,Vo1.XXI(1996),at PP.635-637.
18、同注(3),at P.83.
19、同注(5),at P.514.
20、例如,意大利民法典第1341和1342条要求对出现在格式或标准合同中的仲裁条款须经书面形式的特别批准。这一规定比《纽约公约》第2条(2)款的要求更为严格。
21、同注(3),at P.85.
22、See Yearbook Commercial Arbitration,Vol.X1 pp.484--491.
23、See Yearbook Commercial Arbitration.Vol.Ⅱ(1977),P.242.
24、关于外国仲裁裁决的承认和执行,我国仅在《民事诉讼法》第269条中规定:“人民法院应依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则办理。”