试析制宪权通过文化认同获得权威
北安市人民法院 乔铁军
制宪权理论用“政治决断”解释了“人民”参与构建国家时作出的授权。但在现实中，采用制宪形式构建的政权并不总能获得人民的真实认同。当代立宪主义语境下，无论是构建国家，还是确立政权权威，执政者掌控和行使权力形式上都必须满足人民认同这个正当性标准，人民是根据文化统一行动的；所以，人民的统一认同实质上表达了文化的认同。只有在符合人民文化认同的权力话语基础上，才能构建起真正符合宪政精神的权威。人民如何要避免被僭越的危险，保证权力获得权威呢？那就必须要对权力作出真实的权威判断。
针对这个问题，韦伯提出了权威的类型化分析，试图通过探讨特定权威的内在规定，为权力获得权威确立起相应的规则。虽然现实中没有一个政权能够单独对应他所说的某一类权威，不过当代立宪主义国家已经普遍接受了法理型权威为最重要的一种权威。根据这种理论，所有的团体成员服从一种“经由协议或强制的手段来建立”的“理性”所创制的规则，所有人都受到这种规则的“权力笼罩”，即所有人的服从或同意。这种规则的权力是掌权者获得权威的依据。然而，获取权威所需要的“所有人的同意或服从”是如何作出的，即什么是找到韦伯所说的“理性规则”及其程序呢？正是针对这个问题，哈贝马斯试图通过交往理论，建立一种找到人民真实意志的程序机制。他直接穿透了统一体形式，回归到以具体个人为单位的社会，提出个体通过平等自主的交往，表达对权威的认同，“随着从公民互相承认权利的横向社会联系到进行纵向社会联系的国家组织的过程，公民的自决实践得到了建制化……一种同主观自由内在地交叉的人民主权再一次同国家权力相交叉”，他走出了纯粹以政治统一体为主权权力的结构，在公民的自主聚集、论坛或其他团体中的自主交往循环中寻找人民意志。此时，人民对权力的权威判断是“通过一种建制分化的意见形成和意志形成过程的交往预设和程序而得到实现的。”(11)即使不考虑这种“建制分化”的程序最终如何形成整体判断，哈贝马斯的交往程序理论必须要在平等自主的基础上推进，这就将交往规则变成了一个需要解决的前提性问题，如此便又回到韦伯理论中留下的问题上，即人民作出同意或服从的规则是什么。无论是“理性”还是“自主交往”，要突破掌权者所操控的规则限制，保证人民自主表达权威判断，并形成政治统一体对权力的真实权威判断，都忽视了这样一个问题：人民统一判断的形成路径在哪里？
统一判断，是施密特所说的“政治意识”，本质上就是人民的一种“共识”，它是人民能够形成政治统一体的关键，并直接指向制宪权所表达的政治意志。在施密特的制宪权分析中，这个政治意志构成了之后所有权力、权威有效性的“存在基质”，该“基质”凝聚了人民成为政治统一体的共识，并进一步成为人民对权力作出统一权威判断的基础规定。可见，“存在基质”是找到共识路径的重要基础。
“存在基质”表述在行使制宪权产生的实定宪法中，虽然不能认为这就能完整表达出政治统一体意志，但是它确是“包含着对特殊的整体形态有意识的规定，而这种整体形态是由政治统一体自行选择的。”暂时抛开“有意识的规定”表达的局限性，理论上讲，实定宪法是根据制宪权主体“前宪法”状态下的意志，对国家权力存在形态作出的有效决断，(12)这种表述过程说明，“存在基质”诠释的是“前宪法”状态下人民的意识，它是“有意识的规定”得以形成的基础。实际上，这个基础在定义项上完全与文化(13)的概念同义。文化指引了人民达成共识。可以说，人民正是在文化的支配作用下，选择了政治统一体具体的存在形式。文化才是决定政治国家权力是否能够获得权威认同的根本性规定。
就文化在权威形成中的作用，亨廷顿就早已指出，在冷战结束之后，“人们的认同和那些认同的标志开始发生急剧的变化。……越来越多的国旗正在被正确地高高挂起……人们不仅使用政治来促进他们的利益，而且还用它来界定自己的认同。”(14)可到了新千年，当市场经济浪潮急速席卷全球时，这种由旗帜标示的文化认同以及以此为基础形成的政治界限变得模糊起来，以至于以弗朗西斯•福山为代表的一批学者提出，以“适度国家”为展开论述的视野，指明美国对伊拉克政权的民主化改造之所以失败，只是没有找到适度的“国家强度”：“‘华盛顿共识’本身并没有错……真正的问题在于国家在某些领域必须弱化，但是在其他领域却需要强化。”(15)试图将政权形态的判断，转换为一个纯粹数量学的技术问题。对此齐泽克批评福山指出：“基本的前提预设还是老一套……则我们都是美国人。那是我们的真实欲望——因此，所需的一切，就是人民一个机会，把他们从强加其身的束缚中解放出来，于是他们就会加入到我们的意识形态梦想之中。”(16)
美伊战争以失败收场，已经印证了：文化差异产生的隔阂无法由掌权者的权力优势而打破。在文化发挥作用时，首要便是界定自己所支配人群范围，辨识谁是“人民”，在这个范围内，人民才能遵循统一文化规则、能够形成统一意志，并成为具有统一行动能力的主体。这种作用机制被称为是文化认同，它支配着人民形成政治统一体，并参与构建国家。文化认同规定了人民对共同事务形成统一认识的规则和表达方式，直接作用于根本共识。对此，文本开头所提出的问题就有了一种解决方案：找到文化认同；用它来寻求人民真实的政治意志，并通过它来实现对权力的权威判断。
伊拉克也许只是一个冷战后的局部战场，但是它却成为一个醒目的政治地标，提醒人们重新审视立宪主义国家构建的根本规则：掌权者必须根据文化认同获得人民的权威认同，而不是根据拥有权力这个事实本身。实际上，恩格斯早年在从发生学角度分析国家的时候，就已经开始重视到这个问题。因为“国家绝不是从外部强加于社会的一种力量”，作为社会自我组织的手段，国家虽然在“表面上凌驾于社会之上”甚至“日益同社会相异化”，但仍始终服从“从社会中产生”这个根本规定。(17)这说明，人民不单是对国家组织的需求者，更是组织国家的主体。参与组织构建国家的人民正是借助于文化认同来表达自己对国家的需求。此时，国家因为产生于社会，所以它是以社会的边界为边界的，它正是文化认同在界定“人民”时构建起来的。所以，美伊战争的“美国梦”之所以会破灭，并不是因为“美国梦”本身是否美好，也不是因为伊拉克人民是否懂得“领情”。而是因为两个社会的“人民”不同，只有符合本土文化认同的权力才能获得人民的权威认同，也只有这种权力才能满足人民对国家的组织功能需求，确立起有效的社会统治。
相关文献：
(1)[德]马克斯•韦伯：《韦伯作品集(Ⅱ)：经济与历史，支配的类型》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2004年版，第307-309页。
(2) 参见[德]卡尔•施密特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第25-28、86-89页。
(3)此处采用人类文化学的“文化”定义，这一领域对它的定义一般基于对“历史”或“传统”、“社会成员”或“民族”以及“行为”、“正当理由”或“规则”等范畴及其相互之间关系的讨论而展开。参见[英]雷蒙•威廉斯：《关键词：文化与社会的词汇》，刘建基译，生活•读书•新知三联书店2005年版，第102页；参见陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社1993年版，第1-9、12-16页；刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第3-8、35页以下。因此，本文对“文化”作这样的理解：它是在历史发展过程中，根据特定的自然条件、物质生产方式以及其他具体的时代条件等因素，在特定人群中形成的一套观念体系，它决定了这个群体中各个成员所共遵的生活信念、思维方式、价值准则和行为方式等。
(4)[美]塞缪尔•亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重建》，周琪、刘绯、张立平、王圆译，新华出版社1998年版，第1、6页。
(5)[美]弗朗西斯•福山：《国家构建：21世纪的国家治理与世界秩序》，黄胜强、许铭原译，中国社会科学出版社2007年版，第5页。
(6) [斯洛文尼亚]齐泽克：《伊拉克：借来的壶》，涂险峰译，生活•读书•新知三联书店2008年版，第15页。
(7)参见[德]恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局译，人民出版社1999年版，第176-177页。
关于印发忻州市政府采购管理暂行办法的通知
山西省忻州市人民政府办公厅
关于印发忻州市政府采购管理暂行办法的通知
忻政办发〔2008〕125号
各县、市、区人民政府，市直各委、局、办：
《忻州市政府采购管理暂行办法》已经市人民政府同意，现予印发，请认真贯彻实施。
二OO八年八月八日
忻州市政府采购管理暂行办法
第一章 总 则
第一条 为了进一步提高我市政府采购管理水平，建立规范、高效、科学的政府采购管理运行机制，提高政府采购资金的使用效益，促进廉政建设，充分发挥政府采购政策功效，根据《中华人民共和国政府采购法》和国务院、我省有关规定精神，制定本办法。
第二条 本市各级国家机关、事业单位、团体组织（以下统称采购人），使用财政性资金（包括预算资金、政府基金和预算外资金）和与之配套的单位自筹资金采购本级人民政府公布的集中采购目录以内或采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为，适用本办法。
第三条 政府采购应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则，严格工作程序，规范采购行为，建立健全监督机制。
第四条 政府集中采购目录及采购限额标准，由市级政府授权财政部门根据政府采购的相关规定结合当地实际确定并发布。
第二章 组织管理
第五条 为了加强对本级政府采购工作的组织管理，各级人民政府应成立本级政府采购管理委员会（以下简称管委会）。管委会主任由分管财政的副市长（或副县长、副区长）担任，成员由市（或县、区）委办公厅（室）、市（或县、区政府）政府办公厅（室）、市（或县、区）财政局、市（或县、区）监察局、市（或县、区）审计局、市（或县、区）政府采购中心等部门负责人组成。
管委会负责制定本级政府采购的方针政策和相关的规章制度；制定政府采购的中长期规划和计划；指导和协调本级政府采购工作；听取政府采购工作汇报；研究解决政府采购工作中的重大问题。
第六条 管委员会下设办公室（以下简称政府采购办），负责管委会日常工作，办公室设在财政局，办公室主任由财政局长兼任。政府采购办的主要职责：草拟管委会工作制度；征求管委会成员及成员单位的意见和建议；草拟管委会议事规则或事项；草拟管委会决议草案；组织实施管委会决定；办理管委会其他日常事项。
第七条 各级政府采购中心为本级政府集中采购执行机构，在本级政府采购管理委员会的直接领导下工作。其主要职责：
（一）贯彻落实国家宏观调控政策，规范政府采购行为，降低采购成本，增强政府采购工作的透明度。
（二）贯彻落实国家产业导向政策，优先采购环保、节能、自主创新的产品，扶持中小企业发展。
（三）参与本级政府采购目录和限额标准的制定工作，编制本级政府采购年度计划。
（四）接受采购人委托，组织实施纳入本级政府集中采购目录和限额标准以上通用项目的政府采购。
（五）接受采购人委托，组织采购集中采购目录以外和采购限额以下的政府采购项目。
（六）接受委托代理其他政府采购项目的采购。
（七）接受采购人委托向社会发布招投标相关采购信息。
（八）按照委托权限签订或组织签订采购合同，并监督合同履行。
（九）审核确认进入本级政府采购市场的供应商资格，建立与政府采购相适应的供应商信息库系统。
（十）制定集中采购内部操作规程，建立内部监督制约机制，对采购人员进行培训和考核。
（十一）完成本级政府采购管理委员会交办的其他事项；对下一级政府采购中心工作进行业务指导。
（十二）接受财政、监察、审计等有关部门的监督检查，依法独立承担集中、代理采购活动中相应的法律责任。
（十三）承办本级人民政府交办的其他事项。
第八条 采购人必须按规定履行政府采购职责。其主要职责：编制本部门、本系统政府采购预算和政府采购实施计划；严格执行各项政府采购规定；协助实施政府集中采购；组织实施本单位自行采购工作；依法签订和履行政府采购委托协议、合同；报送本单位、本系统有关政府采购的审批或备案文件、执行情况和政府采购信息统计报表等。
第三章 政府采购工作的组织实施
第九条 政府采购分为集中采购和分散采购两种形式。
集中采购，是指采购人将属于政府集中采购目录中的政府采购项目委托集中采购机构代理的采购活动。
分散采购，是指采购人将政府集中采购目录以外的、限额标准以上的采购项目委托采购代理机构或集中采购机构的采购活动。
第十条 对纳入本级政府集中采购目录的政府采购项目，属于通用政府采购项目的，统一委托本级政府采购中心集中采购；对部门、系统有特殊要求的项目，部门或系统有采购能力的，经本级财政监管部门审批后，可实行部门采购；集中采购目录以外，限额标准以下的政府采购项目，可实行自行采购。
第十一条 实行分散采购的政府采购项目，采购人在委托采购代理机构或集中采购机构前必须报本级财政监管部门核批。
第四章 政府采购规程和采购方式
第十二条 具有编制部门预算职能的部门或单位在规定时间内依法编制年度政府采购预算，上报同级财政部门汇总后，按预算管理权限和程序审批。
政府采购应当按预算进行。未纳入采购预算确属工作需要的临时性政府采购项目，采购人应于月初报送同级财政部门及时调整政府采购预算。
第十三条 采购人需要采购时，依据批复的政府采购预算，编制政府采购计划，报同级财政部门审批。
第十四条 采购人根据采购预算和采购计划执行审批结果，委托集中采购机构采购。
第十五条 政府采购采用以下方式：
（一）公开招标；
（二）邀请招标；
（三）竞争性谈判；
（四）单一来源采购；
（五）询价采购；
（六）国务院采购监督管理部门认定的其他采购方式。
公开招标应作为政府采购的主要方式，采用其他政府采购方式，需经政府采购监管部门核准。
第十六条 政府采购合同适用合同法，采购人、政府集中采购机构必须按照合同约定，对履约情况进行验收。重大采购项目应当委托国家专业检测机构办理验收。
第五章 监督检查
第十七条 根据《政府采购法》规定，各级财政部门作为政府采购监督管理部门，应当加强对政府采购活动及采购当事人的监督检查，建立经常性的政府采购工作监督检查制度。监督检查的主要内容为：
（一）制定全市政府采购管理制度；
（二）编制本级政府采购预算；
（三）审批本级政府采购计划；
（四）管理本级政府采购信息的统计和发布工作；
（五）监督本级政府采购活动；
（六）受理政府采购活动中的投诉事项；
（七）负责政府采购从业人员的培训；
（八）负责集中采购机构的业绩考核并定期公布考核结果；
（九）设立并监督政府采购评审专家库的使用工作；
（十）拨付政府采购资金等事宜；
（十一）办理政府采购进口产品的审批工作；
（十二）办理其他有关政府采购监督管理事务。
第十八条 依照法律规定，各级审计部门负有对本级政府采购活动进行审计的监督职能。其主要职责是：
（一）依法对政府采购监督管理部门政府采购预算和政府采购计划执行情况、政府采购资金支付情况、政府采购其它制度执行情况进行审计；
（二）对政府采购各当事人有关政府采购活动情况进行审计；
（三）对政府采购项目实行专项审计；
（四）监督各有关单位和部门执行审计决定。
第十九条 监察机关要加强对参与政府采购活动的国家机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察，并负责对政府采购工作人员在采购活动中违反法律、法规和徇私舞弊行为进行查处。
第二十条 任何单位和个人对政府采购中的违法行为有权控告和检举。凡发现规避政府采购、套取政府采购资金等违法行为，要依据《中华人民共和国政府采购法》的有关规定严肃处理，构成犯罪的依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第二十一条 本办法由市政府采购管理委员会负责解释。
第二十二条 本办法自印发之日起施行。