提单持有人对于承运人无单放货寻求司法救济可能遭遇的抗辩

陈笑凡*


内容提要:

本文首先阐述无单放货情况增多的贸易背景，提出某些特殊的法律事实可能使提单持有人所享有的权利受到削弱。分别对记名提单与指示提单下成运人是否可以以这些特殊的法律事实作为无单放货的抗辩事由进行分析论述。

引言

提单在国际贸易中扮演着重要的角色，正是在提单可以代表运输途中的货物并代替货物本身进行转让的基础上，国际贸易才得以从单一的实物交易发展成活跃的单证交易。提单与信用证制度跨越了国际贸易中巨大的空间和时间距离使买卖双方的权利能够同时得到保障。但是随着现代航运技术和物流体系的高速发展，提单等单据的流转却反而时常滞后于船舶货物的周转。于是承运人往往被要求无单放货，在近洋运输中，承运人凭银行保函加副本（传真件）无正本提单放货的做法甚至有成为托运人与收货人及承运人三方默认的航运惯例的趋势。这些虽然尚不能颠覆传统的提单信用证制度，但也迫使司法实践在具体的无单放货案中不再坚持传统的只要是无单放货，就是违约违法行为必须承担法律责任的观点，而开始考虑是否存在某些特殊的法律事实可能使提单丧失某项功能，承运人则可以此作为抗辩事由，从而摆脱无单放货的法律责任。本文的目的即是探讨哪些特殊法律事由可以阻却无单放货的法律责任,而提单持有人又是否可以应对这些抗辩而获得相应的司法救济。

记名提单下以货物交付地法律规定为由主张抗辩

关于记名提单的性质和功能各国立法一般分作两种:一种明确规定记名提单可以转让，除非提单上有禁止性规定，如我国台湾地区和韩国①。另一种则规定记名提单不可转让，如美国，或干脆不将这种单据称作提单，如英国和英联邦国家②,而在这些国家又往往规定向不可转让提单上记载的收货人交付货物时，无须其提供提单，只需提供身份证明即可。而国际惯例，如《海牙规则》，《维斯比规则》等，一来并未给提单下明确的定义，并加以分类；二来仍有不少国家并未加入如上述国际惯例；所以对记名提单是否仍需凭正本提单交付货物的问题自然容易产生冲突。在此类冲突中，法院是适用货物交付地法律，还是托运人所在地法律，关系着提单持有人最终可否获得司法救济。笔者认为法院在对于这种较复杂的无单放货之诉时不能流于机械，必须结合实际情况加以区分。
一 提单持有人（此提单持有人不同时为提单上所记载的托运人）提起无单放货之诉时
1.
因为提单同时是货物所有权凭证和海上货物运输合同证明，法院须首先识别无单放货是侵权行为还是违约行为。如果此提单持有人并非为提单上所记载的托运人，则此提单持有人与承运人之间没有合同关系，法院即可以排除违约之诉而依照侵权之诉适用侵权行为地法的国际私法法律适用原则，适用承运人无单放货地法；同时法院也可以通过确认该提单持有人主张的是提单所代表的物权,而依照物权适用物之所在地法原则,适用现时货物所在地法.
即无论从哪个角度最终都实际适用承运人无单放货地法,也就是支持承运人以以货物交付地法律规定为由提出的抗辩，而驳回提单持有人的诉讼请求。
2.
不过该提单持有人此时应考虑从托运人或其前手处受让提单的效力,而此效力主要是受转让行为发生地法律约束.即如果是在承认记名提单的转让效力的国家受让提单,那么该提单持有人可以向托运人或其前手追索从而得到司法救济,反之如果受让地法律也规定记名提单不可转让,则说明无论在货物交付地还是在提单受让地都认为记名提单是向专人发出的单据,只有相对于专人才可能具有物权凭证的效力,托运人同意出具记名提单本身就意味着特意确保记名收货人对此货物的所有权,则由此即可推定该提单持有人为非适法提单持有人。

二 提单持有人（此提单持有人同时为提单上所记载的托运人）提起无单放货之诉时

当提单持有人同时为提单上所记载的托运人，也就是货物运输合同的一方，在承运人违反货物运输合同无单放货时自然可以要求承运人承担违约责任。因为货物运输合同的准据法除当事人双方所合意选择的法律之外一般适用交货地法律，所以只要法院在这种条件下容许提单持有人（托运人）选择违约之诉，承运人就很难以收货地法律规定为由抗辩。法院支持这种择诉的思路为：1.在通常大多数的提单纠纷中,当当事人有择诉之嫌时,法院一般将重点放在避免提单持有人选择侵权之诉上,因为选择侵权之诉除去本文上述一节无单放货的情况之外,一般都可得到比选择违约之诉更多的司法救济,如延长诉讼时效,加重被告的举证责任,扩大赔偿范围和排除责任限制等①。作为一种平衡，法院在此情况下不应反对提单持有人（托运人）选择违约之诉，即基于债权而非物权来获得较少的司法救济。2.更深层次法理在于,
既然交货地法,或运输合同签定地法规定记名提单可以转让,那么即可推定托运人与承运人均同意承运人有向提单持有人交付货物的合同义务，承运人无单放货既是违反该义务，理应承担违约责任。而另一方面因为提单是由承运人单方面签发，本身不是合同，只是运输合同的一种书面凭证，当提单与运输合同不一致时，应以合同为准②，所以即使提单背面所印刷条款规定适用其他的法律,也可以予以排除。

但是不能将上面所述提单持有人仅仅在同时具有托运人这一层身份时才可以获得司法救济的原因归于因为法律适用这一诉讼程序上的不同，应认识到其实质原因是在跟单信用证体系下的国际贸易中，托运人往往就是商品贸易中的卖方，此时如果贸然否认卖方（托运人）所持提单代表的物权，很可能会将卖方置于无法收回货款的危险境地。所以为了体现交易一方有权获得对价的原则有必要给予同时为托运人的提单持有人司法救济。


指示提单下承运人以依据提单记载的指示人的指示无单放货为由主张抗辩

我国海商法及我国海商法的范本《汉堡规则》中都规定承运人应向提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物。记名提单下的货物交付我们在上一节已加以讨论，本节则讨论当后两种交付义务出现冲突时，即当承运人明白无误地得到指示提单的指示人的交货指示，无单放货给指示的提货人后，正本提单的持有人又向承运人主张货物权利要求提货时的情况。

虽然在法条中按照指示人的指示交付货物，或向提单持有人交付货物这两种交付义务是并列列出的，但并不意味着这两种义务之间没有先后之分。因为指示人就是提单上的托运人（SHIPPER），也就是与承运人签定海上货物运输合同的人，所以按照指示人的指示交付货物，可以认为是承运人是在履行海上货物运输合同规定的交货义务。而向提单持有人交付货物则是承认提单所代表的货物所有权。根据物权优先于债权原则，后者也就应该优先于前者。具体到上述情况中，即作为指示人不能再向承运人主张无单放货的违约责任，但承运人却不能以此对抗善意的持有正本提单的第三人，而须承担无单放货的侵权责任。所以近年来，在实务中已有越来越多的承运人规定，指示人指示无单放货时，必须先同意将原指示提单改为记名提单，再出具所谓的电放保函，此处的保函实际上就是托运人对于承运人向提单上的记名收货人无单放货的特别授权。这样一来，既不再存在前述的指示提单下的侵权问题，也不用担心会遭到托运人的违约之诉。（参见上一节论述）

提单持有人除向无单放货承运人追究侵权责任之外是否可以同时追究无单提货人和指示人的侵权责任？理论上因为提单所代表的是货物所有权，是一种对世权，所有实施侵权行为的人都必须承担侵权责任，无单放货承运人，无单提货人和指示人应为共同侵权人而承担连带债务。提单持有人可以视情况向其中任意一方或一方以上提起诉讼以寻求司法救济。然而有以下几点须加以注意：
1．
指示人发出无货放单指示时，是否是该提单的适法持有人。如果指示人是在转让提单之前就发出指示，（此点应由指示人与承运人负责举证）提单所有人至始就没有取得该提单下货物的所有权，虽然提单持有人仍然可以基于欺诈对指示人与承运人提起侵权之诉，但至少相对于无单提货人就谈不上对提单所有人的侵权，不能同时对无单提货人提起诉讼。提单持有人只能在法院基于欺诈或违法认定指示人先前放货指示行为至始无效，并确认无单所放之货确实为所持提单下货物之后才可以以不当得利将无单提货人追加入诉讼要求其返还货物。但此时因无单提货人为善意收益人，其返还范围仅以利益尚存部分为限。所以笔者与一般观点①不同，认为确认指示人是否为提单的适法持有人对于追究指示人与承运人的责任意义不大，其意义主要是在于确认无单提货人的责任。

2．
在实务中，当提单持有人就是卖方，而无单提货人是买方时，提单持有人在得知无单放货后，有时会选择先向无单提货人（买方）索赔，而不是向承运人索赔。此时法院会认为虽然承运人的无单放货行为构成侵权，但托运人和收货人协商改变货款支付方式，无论此协商结果是否得到实际履行，都标志着提单持有人对承运人无单放货的认可，和对无单提货人现时占有物权的确认，从而导致所持提单的物权功能的丧失，承运人也随之不再承担侵权责任。被称为中国海事审判史上承运人无单放货胜诉第一案的“华润纺织诉湛江船代等无单凭保函放货侵害其提单项下货物所有权纠纷案”的审判体现的就是这种观点。②笔者认为这种观点不宜扩大为原则，理由是：首先这种观点只应适用于特例，即提单持有人与无单提货人为买卖双方，法院可以将双方间的索赔协商认为是双方对原买卖合同的支付方式变更的确认；而如果提单持有人与无单提货人之间并非买卖合同关系，那么他们之间也就没有任何法律关系，双方间的索赔协商只能是基于侵权的赔偿，那么这丝毫不应影响提单持有人同时或随后就所得赔偿不足货款部分向另两方侵权人提出要求。其次当提单持有人得知得知无单放货后，无论先选择哪一方交涉，主观客观上都是为了防止损失扩大，有助于纠纷的解决，减轻承运人的责任。如果否认这种行为的法律积极性，一来容易导致损失扩大，二来使承运方易于摆脱责任，从而对实际承担责任的一方不公平。

结束语

提单的流转环节众多，有运输环节，信用证结算环节，贸易流通环节，而与此相对应则分别具有不同的功能：在运输环节是运输合同证明，货物收据，
提货保证；在信用证结算中则体现担保物权；贸易流通中则是物权（所有权）
凭证①。而因为各个环节的链接，重合与交叉使提单可能同时具有两种或良种以上的功能，从而同时体现多种法律关系，而从不同角度调整这些相应的法律关系的法律（包括不同国家的）之间无可避免存在着冲突，而对于某些特殊的法律事实是否可以免除承运人无单放货法律责任而产生争议可以说就是这种冲突的一种典型表现。但是笔者认为在具体的案件审理中避免对提单法律性质的简单定义，而代之以细分提单对于其所代表的不同法律关系来决定各自应适用的法律原则与法律条文，另一方面则需要坚持公平合理，权利义务对等原则，充分利用法力，以免因对具体法条的割裂理解而使提单当事人的合法权益无法得到保障。

卫生部


水产品卫生管理办法

卫生部令第5号

(1990年11月20日卫生部令第5号发布施行)


　　第一条　为贯彻执行《中华人民共和国食品卫生法（试行）》，加强对水产品的卫生监督管理，制定本办法。

　　第二条　本办法管理范围系指供食用的鱼类、甲壳类、贝壳类等鲜品及其加工制品。

　　第三条　凡供食用的水产品（包括鲜售和加工）必须符合下列规定：

　　（一）黄鳝、甲鱼、乌龟、河蟹、青蟹、蟛蜞、小蟹、各种贝类均应鲜活销售。凡已死亡者均不得出售和加工。

　　（二）含有自然毒素的水产品，如：鲨鱼、鲅鱼、旗鱼必须去除肝脏；鳇鱼应除去肝、卵；河豚鱼有剧毒，不得流入市场，应剔出集中妥善处理，因特殊情况需进行加工食用的应在有条件的地方集中加工，在加工处理前必须先去除内脏、皮、头等含毒部位，洗净血污，经盐腌晒干后安全无毒方可出售，其加工废弃物应妥善消毁。

　　（三）凡青皮红肉的鱼类，如鲤鱼、参鱼、鲐鱼等易分解产生大量组胺，出售时必须注意鲜度质量；在不能及时鲜销或需外运供销时应立即劈背加25％以上的盐腌制，以保证食用安全。

　　（四）使用食品添加剂应符合GB 2760《食品添加剂使用卫生标准》。

　　（五）凡因化学物质中毒致死的水产品均不得供食用。

　　（六）凡虫蛀、赤变、脂肪氧化蔓及深层的水产品不得供食用。

　　第四条　凡接触水产品的设备、用具应用无毒无害的材料制成，便于清洗、消毒。场地，用具、车辆在每次使用前后均应清洗或消毒。

　　第五条　有生食水产品习惯的地方，为保证食用安全，当地卫生行政部门应会同水产、商业部门制订卫生管理办法，限制品种，严格遵守卫生要求防止食物中毒。食品卫生监督机构根据防疫要求，可随时采取临时限制措施。

　　第六条　为保证水产品质量，渔业生产运输船只应根据具体情况对每次航次时间和装载量作出合理规定。

　　第七条　生产作业时船舱、甲板应经常冲洗，保洁降温，并勤抽仓底水，减少污染。

　　第八条　生产、运输渔船应备有足够的冷藏用冰，保证鱼品不脱冰。不带冰生产的渔船应及时向运输船"过间"，脱冰存放不超过1昼夜。

　　箱装鱼要排列整齐，逐箱加冰封顶。散装鱼要层鱼层冰，表面加封顶冰返港时鱼体温度不得高于5℃。

　　捕获的有毒鱼类，如河豚鱼，应拣出装箱，专门固定存放位置。

　　第九条　以盐保质的海水鱼，用盐量应不低于15％，鲣、参、鲐鱼等不低于25％，盐渍时不得混入河豚鱼，以免毒素渗透弥散和误食中毒。

　　第十条　淡水鱼装运时应用桶（筐），鱼体头腹向上，层鱼层冰，加封顶冰。散装运输应用冷藏车（船）。凡用有孔船活水运鱼时应采取措施避免污水及化学物质的污染。

　　第十一条　鱼品卸货，应防重压和脱冰。批发前应剔除河豚鱼等毒鱼和变质鱼品，分别按规定处理。在条件可能情况下，应尽量拣出次质鱼品及时加工，以免质量继续下降。

　　批发时间原则上应随到随发，蟹类等必须及时批发。

　　第十二条　为保证市售水产品质量，批发、零售双方应建立质量验发、验收制度。

　　第十三条　外运供销的水产品应符合该品种一、二级鲜度的标准，尽量用冷冻品调运，并用冷藏车（船）装运。

　　第十四条　零售单位提取鱼品应及时加冰保鲜运输途中应浅装防压、盖苫布，卸货时不得抛掷。

　　对漏拣的毒鱼和未割除有毒部分的鱼类，应在售前拣出和割除，妥善处理。

　　第十五条　未售完的鲜鱼，应迅速冷藏或加工处理。已经解冻的鱼品不应重复冷冻。

　　腌、鲜鱼品应分摊（柜）销售。

　　第十六条　速冻鱼质量应符合各该品种一、二级鲜度标准，应在24小时内使鱼块中心温度降至-12C以下。冷藏鱼品应加保冰衣，冷藏温度在-18℃以下。

　　第十七条　腌制鱼品的用盐应清洁无异味。乏盐不得使用。腌制过程中，应经常检查盐液性状，如发现有可疑变质情况时，酌情及时处理。

　　出池咸鱼应用清洁盐液洗涤，及时包装销售。远销腌鱼应加10％包装用盐。

　　第十八条　加工淡干制品的原料应符合该品鲜销水平，其成品水分含量不超过17％。

　　第十九条　海蛰加工，应以清水冲洗漂净，再经盐矾混合腌渍3次，盐液浓度不低于16°Be'，成品应沥干水分后方可包装运销。

　　第二十条　加工熟制品的原料，其质量应符合该品种鲜销水平，其整个生产过程应符合熟食品卫生要求，防止生熟交叉污染。

　　经营熟制品的单位，应采取以销定产、以销进货、快销勤取、及时售完的原则。对销售不完的熟制品应根据季节变化贮藏好。在无冷藏设备情况下，应根据各地情况限制零售时间，过时隔夜应回锅加热处理，如有变质，不得继续出售。

　　第二十一条　食品卫生监督机构对生产经营者应加强经常性卫生监督，根据需要无偿采取样品进行检验，并给予正式收据。

　　第二十二条　违反本办法的，根据《中华人民共和国食品卫生法（试行）》的有关规定追究法律责任。

　　第二十三条　本办法由卫生部负责解释。