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马尧海副教授案若干问题的思考/谭启刚

时间:2024-07-07 21:39:23 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9782
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马尧海副教授案若干问题的思考

谭启刚


  南京一副教授组织“换妻案”4月7日上午9时在秦淮区法院开庭审理。检方以“聚众淫乱罪”对22名多次参与换偶活动的男女提起公诉。

  在本案中,现年53岁的马尧海教授曾参与18次换妻活动,检方以马荛海教授为第一被告,并被定性为“聚众淫乱罪的组织者”。对此,马尧海教授表示:“婚姻是碗白开水,不愿喝的也得喝;交换(配偶)是杯美酒,愿喝的就喝,不想喝的就别喝”。“我没有想到这是犯罪,直到被警察抓住,我才第一次听说聚众淫乱罪这个罪名”,同时还认为,这是夫妇自己的事,自己的身体、自己支配,没有任何人强迫别人。自己不构成犯罪。

  因此,笔者将从几个方面对本案的若干问题进行思考:

一、“聚众淫乱罪”的定义

  我国《刑法》第三百零一条规定:“聚众进行淫乱活动的,对首要分子或者多次参加的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。

  根据前最高人民法院肖扬主编的《中国新刑法学》中关于聚众淫乱罪的概念表述为:指为聚众自愿进行淫乱活动或多次参加聚众淫乱活动的行为。其侵害的客体为社会公共秩序和社会风化,解析为男女在一起进行淫乱活动,无视社会善良的风俗习惯习尚,严重地伤害周围群众的道德感,败坏了社会风气,造成了严重的精神污染,是一种藐视社会道德、伤风败俗的犯罪行为。①

二、马尧海教授等人是否符合聚众淫乱罪的探讨

  从上述关于该罪相关感念中,马尧海教授曾参加18次的换妻活动,并与多名人员一共参与,在构成要件的人数方面是毋庸置疑的。

  但有两个问题是值得探讨的:

  1、无视社会善良的风俗习惯习尚的标准。对于此,目前国家没有对社会善良风俗进行一个系统性的规定或总结。那什么情况下,才是无视社会善良风俗呢?是以原始社会中的大杂居呢?还是中国传统以来的儒家道德思想呢?还是以目前全国人民进行一个社会调查,总结一个作为定性定量的标准呢?显然,对于无视社会善良风俗中的“社会善良风俗”没有一定的特定标准。

  2、侵害社会公共秩序,严重地伤害周围群众道德感的界定。假如马尧海教授以及相关参与的人员在非公开场合下,发生的多人性行为,是否能侵害到社会公共秩序呢?有部分人士认为“聚众淫乱的行为是否发生在私人场所并不是认定罪与非罪的构成要素。只要有聚众人淫乱的行为,并且是首要分子或多次参加的,就构成犯罪,而不论行为的发生地是公共场合还是私人处所”②。但我想强调一个观点,马尧海教授等人并非在公共场所公然进行多人性行为,而是在自己住所或特定的隐蔽场合进行,这样,公众除非是在偷窥的情况下,是没有可能得知他们在进行类似的行为的。当然,假如马尧海教授等人公然的进行,或者在闹市中酒店拉开了窗帘或打开房门,又或者众人在进行性行为时候发生的淫乱噪音过大,明显让周围的人群受影响的。除此以外的情形,我认为根本不能侵害到社会公共秩序和严重的伤害周围群众的道德感。马尧海教授等人的行为根本没有侵害到聚众淫乱罪的犯罪客体,从而,也不应该构成犯罪。

三、聚众淫乱罪是否有存在的必要的探讨与建议

  在本案起诉之前,中国社会科学院社会学所研究员李银河教授在两会时期,通过其认识的全国人大代表和政协委员提交了《关于在刑法中取消聚众淫乱罪的提案》,其中关于“在此类活动的参与者全部是自愿参与的这一前提之下,法律绝不应当认定为有罪。因为公民对自己的身体拥有所有权,他拥有按自己的意愿使用、处置自己身体的权利③”以及“不管在场的有几个人。国家法律干涉这种私人场所的活动,就好像当事人的身体不归当事人自己所有,而是归国家所有。④ ”的两个观点我个人表示认同。在洛克《政府论》中:“人们既然都是平等和独立的,任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。⑤”以及美国《独立宣言》对“自然权利”作了这样解释:“人人生而平等,他们都有从他们‘造物主’那边赋予了某些不可转让的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利”。我想强调的观点是性权利作为人权中的一部分,应当属于国家和法律保护的范畴。虽然,个人的权力是需要受到国家和社会的控制,就好像法国思想家卢梭所提出的“社会契约论”中,每一个人让出一部分权力,然后组成一个国家,其权利的范围应当受到国家的制约。但是,只能是行为人过份滥用自己的权利的时候,造成对社会的严重危害结果,国家才应当进行干预。在本案中,马尧海教授等人在私人住所中或其他行为人在非公开的隐蔽地方进行多人的性行为,是应当受到保护的。

  而在本案发生后,80后律师方文斌《南京教授换偶事件的几点思考——顺道与李银河先生说》中“试想一下该罪被取消的后果吧。某一天,大街上,广场上,公交车上,球场上,硕大无比的房间内等等或公共的或私人的场所,几十人,几百人,几千人,几万人或是更多的人,像吃饭那样正常不过地和自己的爱人别人的爱人发生性关系,遇到不解之人充满疑惑,则理直气壮告诉他:“我们是合法的!”请问,这样的社会,还是一个人类社会?!⑥”。的部分观点我也非常认同。因为众多的人在公众场合进行性交活动,是明显侵害公众社会秩序的,这个毋庸置疑,但与本案的实际情况有所差异,所以不能论为一谈。

  公民的性权利是需要受到保护,但因为性权利而导致危害社会秩序的行为也要严惩,因为不能为了捍卫自身的权利而损害别人的利益。

   在此,建议国家立法机关和司法机关应当尽早对聚众淫乱罪进行解释和界定,或立法机关对该罪名重新修改,定为:“公众淫乱罪”。规定2人或以上在公众场合进行性交活动,并且该公众场合是在正常运行且他人明显能发现行为人的公众淫乱行为的,并且导致现场的全部或较多人产生不安的,构成该罪。视其危害情况进行定罪量;在非公开场所进行的多人性行为,没有造成严重危害结果或对社会秩序、周围民众造成影响、不安的,不构成犯罪。

  这样一来,既可以对性权利进行保护,也可以防止因为性权利的过于自由,而导致社会秩序和“社会善良风俗”受到侵害。



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① 肖扬主编,《中国新刑法学》,中国人民公安大学出版社,第550页;

② 方文斌,《南京教授换偶事件的几点思考——顺道与李银河先生说》,百姓呼声,http://people.rednet.cn/PeopleShow.asp?ID=530612;

③ 李银河,《关于在刑法中取消聚众淫乱罪的提案》,http://blog.sina.com.cn/s/blog_473d53360100hdz0.html?retcode=0;

④ 同上;

重庆市涪陵区人民政府关于印发重庆市涪陵区安全生产技术专家库管理办法的通知

重庆市涪陵区人民政府


府发〔2006〕101号




重庆市涪陵区人民政府关于印发重庆市涪陵区安全生产技术专家库管理办法的通知



桥南、李渡管委会,各乡镇人民政府、街道办事处,区府各部门,中渝驻涪各单位,区属企事业单位:

现将《重庆市涪陵区安全生产技术专家库管理办法》印发给你们,请认真遵照执行。





二○○六年十二月三十一日



重庆市涪陵区安全生产技术专家库管理办法



第一条 为了实施“科技兴安”和“人才兴安”战略,充分发挥安全生产技术专家的作用,进一步加强我区安全生产监督管理工作,建立安全生产技术专家库,根据《中华人民共和国安全生产法》等有关法律、法规规定和《重庆市涪陵区人民政府关于进一步加强安全生产工作的意见》(涪府发〔2005〕25号)和《重庆市涪陵区事故灾难应急分预案》要求,特制定本办法。

第二条 重庆市涪陵区安全生产技术专家库是在区安全生产委员会直接领导下的非常设组织。专家库的成员系非专职人员,根据区安全生产委员会授权,完成指定的安全生产工作任务。

第三条 专家库成员由本区相关行业、领域的专家及本区外有关专家组成。

第四条 专家库成员应具备以下条件:

(一)一般应具有副高级及以上技术职称;

(二)熟悉国家安全生产方针、政策、法律、法规和有关技术标准;

(三)熟练掌握本专业技术理论,实践经验丰富,具有较高的业务水平和工作能力;

(四)思想政治素质较高,具有一定的政策水平和良好的职业道德,坚持原则,秉公办事,勤政廉洁;

(五)身体健康,能够参加安全生产相关业务活动。

第五条 专家库成员聘任程序:

(一)推荐。由区政府有关部门、行业管理机构、高等院校、科研单位、专业技术协会、中渝驻涪单位和武警部队等有关单位推荐;

(二)审查。由区安全生产委员会办公室负责对拟聘专家资格进行审查;

(三)批准。区政府批准并颁发聘书。

第六条 专家库成员的主要任务:

(一)参与安全生产重大科研课题和重大事项的研究,为本区安全生产监督管理工作提供信息和决策咨询;

(二)为改善我区安全生产条件、改进安全生产工作提出意见和建议;

(三)配合有关部门对重大事故隐患、重大危险源的监控和整治提供技术保障和智力支持;

(四)以特邀专家的身份,参加安全检查,及时发现事故隐患,提出切实可行的整改建议;

(五)为安全技术培训工作提供帮助;

(六)以特邀专家的身份,参与安全事故调查,为事故原因分析、责任界定提供技术依据。

第七条 专家库成员采用聘任制。每届聘期两年,任期届满可以续聘,超过聘期不再续聘的,自动失去专家库成员资格。

第八条 专家库成员应履行以下职责:

(一)在区安全生产委员会办公室授权下执行公务;

(二)单独执行有关公务时,必须受区安全生产委员会办公室指派,并出示指派单位介绍信;

(三)执行公务时,应公正、客观和独立地开展工作,直接对其指派单位负责;

(四)执行公务时,有权进入有关现场进行工作,调阅与任务有关的文件及技术资料,了解有关情况;

(五)执行公务时应遵守国家法律和工作纪律,坚持实事求是的科学态度,深入调查研究,密切联系群众;任务完成后应向任务指派单位写出书面报告;

(六)如实传达上级指示,如实反映情况,坚持原则,奉公廉洁;

(七)严格执行保密制度,保守国家秘密和被调查单位的商业秘密;

(八)及时反映本区的安全生产情况。

第九条 专家库成员执行任务,由区安全生产委员会办公室直接通知专家本人,同时通知专家所在单位。专家接到通知后,及时到达指定地点执行任务,所在单位应予以支持。

第十条 区安全生产委员会办公室应经常与专家库成员保持联系,及时传达上级的有关指示,组织专家考察,培训学习新知识、新技术,不断提高其专业技术水平,反映专家的意见和建议。对专家提出的重大安全生产问题,应及时研究解决或专题报区安全生产委员会或区政府。

第十一条 专家库成员受区安全生产委员会指派执行任务、参加安全事故调查鉴定、参加有关会议或公益性技术服务,所需差旅费等费用由区安全生产委员会办公室按规定标准给予报销,按照职称、工作时间、工作难易程度等给与适当补助;对生产经营单位技术服务的劳动报酬由受益单位承担。

第十二条 区安全生产技术专家库的管理及其工作、补助经费的费用在区安全专项基金中安排解决,使用情况由区财政等部门进行检查监督。

第十三条 对工作优秀和做出贡献的专家,给予表彰或奖励。对违反本办法规定的专家库成员,情节轻微者,给予批评教育;情节较重者,取消其专家库成员资格,并按有关规定处理。

第十四条 本办法由区安全生产委员会办公室负责解释。

第十五条 本办法自发布之日起施行。


财政部关于印发《外国政府贷款第一类项目财务代理委托协议》(范本)的通知

财政部


财政部关于印发《外国政府贷款第一类项目财务代理委托协议》(范本)的通知
财政部




国家开发银行、中国进出口银行、中国银行、中国农业银行、中国工商银行、中国建
设银行、交通银行:
根据我部下发的《关于外国政府贷款转贷管理的暂行规定》(财债字〔1999〕230号),对第一类项目,即指各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)作为借款人并承担偿还责任的项目,在贷款国政府批准项目后,我部与代理银行签署财务代理委托协议。经与国内有关
银行协商,我部制定了《外国政府贷款第一类项目财务代理委托协议》(范本),现印发给你们,并将有关问题通知如下:
一、对外国政府贷款项目进行分类管理是我部为进一步完善外国政府贷款国内转贷管理程序的重要措施之一,不涉及国内政府部门或银行与贷款国政府部门或银行签署金融协议的变更,即目前对外签署外国政府贷款金融协议时由我部作为借款人和国内银行作为借款人两种情况仍保持不
变。如今后随着我国金融体制的变化或因贷款国有特殊要求使借款人发生变化时,我部再作出相应调整。
二、代理银行代表我部与省级财政部门签订项目转贷协议前,应事先征求我部意见。协议签订后,应及时将转贷协议副本报我部备案。
三、转贷协议生效后,代理银行与省级财政部门对协议进行修改,需事先征得我部的书面同意。
四、我部近期将与国家外汇管理局就外国政府贷款偿还时的购汇等问题共同制定相应的管理办法,代理银行对外垫付资金购汇问题按其规定办理。
五、对中国进出口银行对外垫付资金的处理,按我部现行规定办理。

附件:外国政府贷款第一类项目财务代理委托协议(范本)

甲方:财政部
乙方:代理银行
根据中华人民共和国财政部与……(贷款国政府主管机构名称)签署的贷款协定(或会谈纪要),……(贷款国名称)同意向中国政府提供……(贷款金额和币种)的政府贷款用于(项目名称)。
……(省级财政部门名称,以下简称借款人)根据《关于外国政府贷款转贷管理的暂行规定》(财债字〔1999〕230号)确定该项目为第一类贷款项目。根据借款人的推荐,财政部(以下简称甲方)审核同意该项目由……(代理银行名称,以下简称乙方)负责外国政府贷款的财
务代理工作。
经协商,甲乙双方达成协议如下:
一、乙方根据甲方提供或乙方与贷款国金融机构为该项目签署的对外金融协议中规定的贷款条件(包括贷款金额、贷款利率、贷款期限及还款方式等)将贷款转贷给借款人。乙方不对项目进行评估,不承担贷款还本付息风险。
二、甲方委托乙方办理以下业务:
(一)要求借款人及时提交下列文件:
1.甲方关于同意该项目利用外国政府贷款的批复;
2.省级以上计划部门或经贸部门对项目可行性研究报告的批复和/或利用外资方案的批复;
3.代理银行要求的其他文件(由银行列明具体内容)。
(二)审查借款人提交的有关文件。在审查文件时,如果发现问题而无法办理转贷时,应及时报告甲方。
(三)代表甲方与借款人签订转贷协议。在转贷协议签订之前,乙方应将转贷协议草本报甲方确认,并在转贷协议签订后将副本报送甲方备案。
(四)建立必备的项目档案。
(五)根据借款人或借款人委托的采购公司提交的申请,按对外金融协议和转贷协议的规定办理贷款项下提款手续,并根据贷款机构或外方银行的提款回单,负责贷款的账务记录并通知借款人。
(六)按转贷协议的约定通知借款人偿还本息及支付费用。
(七)按对外金融协议的要求,办理贷款本息及费用的对外支付。
(八)受甲方委托对项目实施进行财务监督。
(九)如借款人未能按转贷协议的约定按时如数偿付到期的全部债务,乙方应进行催收,并应及时将催收情况报告甲方。
(十)负责贷款项目的统计工作,向财政部和国家外汇管理局报送项目统计资料。
(十一)受甲方委托,代表甲方与国外贷款机构或外方银行就项目执行、债务管理、统计数据等问题进行业务联系。
(十二)甲方委托的其他有关事项。
三、甲乙双方应就项目的执行情况定期交换意见。
四、乙方按甲方《关于印发〈外国政府贷款转贷手续费收取办法(试行)〉的通知》中的有关规定(财债字〔2000〕74号)收取转贷业务费。
五、如借款人未能有效履行还款责任而导致不能按期还本付息付费时,乙方应先行予以垫付。乙方应将对外垫付的本息、罚息及按国家规定可收取的有关费用的明细清单在下一个年度1月15日前上报甲方,并抄送借款人。甲方对乙方提交的清单审核无误后,将采取财政扣款措施,按
照实际发生额(包括本息、罚息和国家规定的可收取的有关费用)以相同币种或按实际拨付日银行外汇卖出价折算成的人民币在同一财政年度内拨付乙方。
六、乙方对外垫款所需的外汇将按甲方与国家外汇管理局的有关规定办理。
七、甲方如未在上述第五条限定的本财政年度以内拨付垫付资金,按违约支付额以发生时银行活期存款利率按日支付违约金。
八、对协议执行过程中发生的争议,甲乙双方应协商解决。
九、本协议经双方签字盖章后生效,有效期截止到该项目对外金融协议及转贷协议执行完毕。
十、在本协议有效期内,如需对本协议进行修改或者补充,需经甲乙双方协商一致后,签订修改或补充的书面协议。修改或者补充的书面协议,与本协议具有同等效力,若与本协议有不同之处,以修改协议为准。
十一、本协议于 年 月 日在北京签署。本协议正本两份,副本一份。正本由甲乙双方各执一份,副本由借款人持有。
甲方:财政部 乙方:代理银行
(授权代表) (授权代表)



2000年7月12日